签发和接受“小单”会导致船东丧失保险保障

许多年来，航运市场暗行着一种不利于船东/承运人的“潜规则”。这个潜规则对船东/承运人的伤害是巨大的。在此，编者结合船东P&I Rules做出揭示和分析。

这就是，当托运人，租船人提供的货物在装船前有部分瑕疵，并被记载在大副收据时，船长会指示船舶代理按照大副收据签发提单。提单成为不清洁的收据/Claused B/L后，银行就不会给予结汇。如果没有“潜规则”的介入，这种态势会逼迫托运人/租船人撤回瑕疵货物，以完好货物替换之。但是，某些不守规则的租船人为了取悦于托运人和货物卖方，就将船舶代理代承运人签发的Claused B/L隐藏起来，自己另去签发一套以船东为承运人的清洁提单，俗称“小单”。更有甚者，租家干脆指示船代不予理睬船长的指示，直接出具一套清洁的，标明代船长签发的提单。部分船东抱着侥幸心理或不想与租家僵持的心态会默认接受这种“小单”。

提单结汇后会随同其他单据文件通过银行渠道流转到卸货港收货人手中。如果上船前的瑕疵不明显，货物兴许会被收货人顺利签收和提取。当瑕疵明显并被收货人发现时，收货人会向承运人提出货损索赔，损失金额较大时收货人的保险人会指示收货人对船舶采取法律措施。

在这种情况下承运人虽然无辜，仍无法抗辩收货人的索赔。因为收货人所持的是清洁提单，而货物却有瑕疵。在法律层面，提单对货物表面状况的记载等于是承运人的承诺，海牙维斯比规则的 Article 3(4) 规定提单在善意的第三者手中，船东不得去反证提单内容不正确。“However，proof to the contrary shall not be admissible when the bill of lading has been transferred to a third party acting in good faith” 如果承运人对卸货港的提单持有人声称货物上船前就存在瑕疵，会受到“禁反言”规则的阻碍。 

即使船东向收货人出示了“真提单”，也不能对抗收货人/“小单”持有人的索赔权。从提单的流转程序上看，收货人取得的提单或“小单”是船东为承运人的提单。至于船代没有按照船东指示如实描述货物状况，属于船东与其代理人的作为，不能对抗善意（不知情的）第三人。笔者曾经去韩国替某船东与收货人的律师谈判一个涉及“小单”的货损责任赔偿案，笔者出示了有批注的“真提单”，希望为船东开脱责任。韩国律师向笔者提供和解释了韩国商法关于提单的规定。根据韩国法律（其实各国法律都相同），承运人的代理人（船代）的过失，疏忽和侵权只能引发代理人对委托人的法律责任，但是委托人不能以此抗辩第三人。

普通法国家的司法机构的认识也是一样。在The “ Nea Tyhi (1982) 1 Lloyd’s Rep 606一案中，船舶受载了一票胶合板。承租人向承运人说明该票货物可以装载在甲板上。承运人接受货物后，在提单上批注“On Deck ”。但后来承租人隐藏了船东提单，指示代理人签发了船东为承运人的舱内货提单。胶合板受损严重，收货人起诉船东，船东声称自己无辜。英国法院判船东败诉。大法官Sheen认为，如果在什么也没做的提单被背书人和“所托非人”的船东之间认定谁更无辜，谁应该承担损失，我当然要毫不犹豫地选择前者更无辜，后者更应承担损失。这段精彩的判词为，“ As to the Defendant’s submission that one of the two innocent parties must suffer, if I had to choose whether the ship owner or the endorsee of a bill of lading should be the loser I would have no hesitation in saying that there is more reason that he who contracts with the charterer and puts trust and confidence in him to the extent of authorizing the charterer’s agents to issue and sign bills of lading should be a loser, than a stranger”。

在卸货港发生收货人的索赔时，船东一定会向船东保赔协会报案，期望得到协会的Protection & Indemnity。如果发生了船舶被扣押，船东还希望协会出具担保使得船舶获释。但是，保赔协会们有上百年的处理Cargo Liability 成熟经验，程序和套路。会借助会员必须提供的相关文件将货损的性质调查清楚。比如，首先查阅货物的Pre-loading Survey Report，再要求会员提供大副收据，再对比提单，装箱单，舱单，SOF，卸货港的签残单和检验报告等主要海运文件。如此，货物的损失性质就很容易地厘清了。如果是装船前的问题，协会一般都会表示Reserve Cover (不承担保赔责任)。协会们这样做的依据是其Rules里的条款。条款规定协会不负责的Cargo Liability中有 “船东船长不在提单，海运单或其他货物收据中如实记载货物的表面状况” 。

协会拒赔后许多船东会抱怨支付了保费但得不到保障，协会不讲诚信。但是这种怨言于事无补。保险是合同行为，Rules是合同条款。虽然是格式合同，也算是双方达成的合意，对协会和会员有拘束力。保赔险承保的是承运人责任。海上承运人对货物的责任有明确的责任起讫期间（海牙规则，各国海商法），就是始于货物上船，终于货物卸下。而保赔协会的责任与承运人责任完全同步，不承担货物装船前的瑕疵和卸船后的损失算是中规中矩，无可厚非。

对船东的此类损害起源于租船人或船代签发了小单。船东丧失保险保障后要独自处理收货人的索赔。如果金额巨大，则是一种灾难。其实，这个“潜规则”对船代和租家也存在很大风险。即使承租人购有租家责任险，该险种也不会为租家提供这类的责任保障。如果船东蒙受了损失，当然会对乱签“小单”的当事人追偿。尽管代理或租家间或能蒙混过关，但如果损失金额较大 ，或国外收货人借题发挥，故意将较小的原残损失编造得很大时（一带一路上不乏塞外刀客），船东诉诸法庭去追偿，签发“小单”的一方在劫难逃。笔者经历过受害的船东穷尽全部手段去追索代理或租家，包括提起诉讼或仲裁，包括查封账户，财产保全，包括申请法院将租家公司清盘，甚至包括借助司法程序去揭开公司面纱.....。

当船舶在装港被提供了有瑕疵货物，而估计租家或代理会签发“小单”时应该如何面对呢？笔者建议的应对方式是，首先要求托运人换货。如果船舶处于期租或TCT中，不要担心这种争议会引起船期损失，因为期租和TCT下船期压力在租船人身上。无效的扯皮会使租家因小失大。当船舶处于程租时，船东应该将消除提单批注的扯皮环节控制在Laytime之内，不要在完货之后。这样就会避免非Demurrage性质的船期损失。

第二，如果争议很大，应该通知船东保赔协会，请协会委派货物专家去现场指导，确定是否应该批注提单。实际上争议很大时往往不涉及到租家和发货人的不诚信，反而仅仅涉及到船，货双方对货物状况的善意不同看法和意见。为了不耽搁船期，船东也要按照前述策略控制专家介入时间。

第三，当争议不能尽快解决，而租家或托运人拒绝换货，明确表示要指示船代签发清洁提单时，船东应该对托运人或租船人发出书面抗议函。就船东与租家，托运人的法律关系方面，发出抗议是为了将来船东本人或船东保赔协会代位追索租家或托运人时不被“禁反言”规则拘束，等于是保留了权利，等于是接受有争议货物的前提是 "Without Prejudice"。

第四，从根本上杜绝“小单”的出现，船东可以在租约中约定必要时有权指定保护代理专门负责签发提单。但这会给船东带来额外费用负担。船东只能根据风险的大小，审时度势去选择是否使用保护代理。

笔者还有一个建议，就是在给船代签发提单的指示函中，添加一个条款，明示如果不按照大副收据签发提单导致委托人丧失P&I保障时，代理要承担赔偿责任。“Agent is aware that failure to follow Owner’s instruction of issuing bills of lading accurately according to Mate’s Receipts shall result in Owner’s losing P&I’s cargo liability indemnity, for which the Agent is liable and compensable. ”目前市场上大多数船舶代理公司并不清楚签发“小单”会导致船东的P&I保单下的Cargo Liability保障丧失。如果代理知道后果如此严重，应该会三思而后行。