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你会正确使用LOI保函吗?

当前贸易环境下,船东/承运人经常面临是否要考虑接受LOI保函(a letter of indemnity) 以满足租家、托运人、货方等其他利益相关者的特殊要求。这些要求通常是合同约定以外的,也很可能超出通常保险承保的范围,因此谨慎处理正确使用LOI保函显得尤为重要。

01 什么是LOI

保函(Letter of Indemnity)中的担保这个词来源于Warranty,在一般保函中会使用Customer/Shipper warrants that......而在英国法中warranty虽然翻译成中文也是担保,但和中文语境《担保法》中的担保完全不是一个意思,在英国法中condition and warranty都是合同许诺,实质都是合同约定的条款,两者的区别主要是违反允诺的后果。违反condition则非违约方可以终止(解除)合同并获得损害赔偿,而违反warranty则只能获得损害赔偿不能终止(解除)合同。而纵观保函的内容来看,保函其实是对Indemnity进行约定。

Indemnity是指受害人有权向负有补偿义务者提出损失补偿的请求。从上述定义可以看出,Letter of Indemnity的性质实质是一个合同,这是一份预先对于承运人可能遭受的损失如何进行补偿的协议。这在最高人民法院《关于保函是否具有法律效力问题的批复》也有所体现,最高法的批复中认为保函在出具保函的托运人和接受保函承运人之间有约束力,因此双方均有履行之义务。但不论保函如何约定,都不影响收货人的索赔。最高法的司法解释实质已经将保函认定为了双方之间形成的一种合同。这种保函的出具和接受保函的行为是一种法律行为,可能会变更原海上运输合同,也可能和原海上运输合同牵连但属于成立一个独立合同。

航运业比较常见的例子就是在收货人未提供正本提单换取货物的情况下,租船人指示承运人在卸货港卸货,将货物交给收货人。在这种情形下,承运人因听从上述指示而引起的责任不属于保赔保险承保的范围。但在实践中,基于商业考量,各方可能会去寻求其他的做法。此时,最常见的即为采取保函形式。保函实际上是一种直截了当的承诺,即:如果你按我说的做,我将确保你不会遭受任何损失。

02 常见保函类型

1.装货保函

装货保函与船长签发的提单密切相关,例如,如果托运人要求其签发载有错误货物描述(货物状况、数量、包装缺陷等)或装船日期不准确的提单,则需提供LOI保函。

2.卸货保函

卸货保函通常与要求船长无单放货或在提单卸货港以外的港口放货有关。在无法提供正本提单时,则需要提供LOI保函才能卸货。

3.保护承运人利益的保函

在实务中这个类型的保函只是对原海上运输合同中进行补充甚至只是重复,例如超重保函、非危保函等,这些保函仅是对运输合同中因托运人交付运输的货物可能对承运人的船舶配载安全造成不利的影响。为保护承运人的利益,承运人与托运人通过保函约定,因托运人的行为对承运人造成不利影响,则托运人对承运人进行赔偿,赔偿的范围和赔偿金的计算方法也通过保函进行了约定。

4.托运人放弃持有提单权利的保函

托运人愿意放弃持有提单的权利,而选择电放提单。由于承运人已经履行了签发提单的法定义务,托运人为了加快目的港的放货效率,避免货已到船尚未到的情形,托运人会要求承运人对提单进行电放处理。

5.其他情况下出具保函

很多时候出于商业考量,船东不得不接受LOI保函。尽管船东清楚地意识到该行为存在一定风险,但在合同和保险承保范围的限制之外,接受LOI保函相对是比较可靠的途径。

例如,可能会有混合散装液体货物或混合干散货物的要求,这显然会在描述“新”货物和签发一套新提单方面带来各种问题。也有可能发生以下情况,即船东需要分拆提单,或者修改提单,在新提单签发之前,原正本提单可能无法及时收回。此时,LOI保函为此类问题的高效解决提供了可行性方案。

03 保函措辞需要注意哪些方面

1. 注意考虑保函条款和责任范围,以便为承运人提供充分的保护。通过明确保函措辞可以避免许多陷阱,从而降低所涉及的风险。

2. 国际保赔协会推荐使用"indemnity for any liability, loss, damage to expense of whatever nature arising out of complying with the request"一类的措辞,并注意在条款中约定以及保函签发者有义务提供充足的资金以应对任何潜在索赔并且向第三方提供充足的担保。

3.在实践中,提供LOI保函时出现的大多数问题可以通过在租船合同中加入“直接赔偿条款”在一开始就得到解决。如规定承租人应在无单放货或未在提单卸货港卸货而向船东进行赔偿。实际上,这样的条款可以有效解决纠纷,因为不需要谈判或拟定单独的LOI措辞。不仅如此,租约的基本法律和管辖权条款将适用,这也有利于加快解决纠纷的速度。

4. 建议提前准备保函模板,以备不时之需。

04 接受保函之前应该审查哪些方面

1. 仔细审查原始文件,并核实签章人是否有权签署该保函。

2. 认真评估签署人的信誉状况、财务状况。本质上,LOI保函的可靠性取决于签署人。如果船东后来被迫根据LOI保函提出索赔,那么重要的是要考虑签署人是否有信用价值,以及他们的资产在哪个司法管辖区。

3. 与一级银行会签保函,以保证该保函具备可执行性。如果根据LOI保函产生索赔,而签署人已经资不抵债或最终没有可执行的资产,共同签署可以为船东提供一个安全网。船东在决定是否接受LOI保函时,将根据每个个案中出现的事实作出决定,但仔细权衡风险和考虑可执行性对作出这一选择始终至关重要。

4. 赔偿范围应尽可能广,最好不受时间限制。

就LOI保函的期限而言,船东与保函签发者之间确实存在利益冲突。根据英国法律,合同索赔的通常期限为六年,而根据《海牙-维斯比规则》对承运人的索赔的时限为自交付之日或应交付货物之日起的一年。如果保函没有时间限制,或者其中明确规定保函将在七年后失效,那么显然会在更大程度上保护船东。IG的LOI保函措词中包含的相关条款规定,仅当原始提单交付给承运人时,才能终止赔偿责任;否则,赔偿责任将一直存在。

05 如何确认保函签署人有权签署?

1.保函正本应采取书面形式,用保函签发主体的抬头纸打印(传真或电子邮件也具备效力),并应由身份明确的签署人签署,并附上该签署人的授权声明。

2.如存有疑问或担忧,应要求公司的高级管理人员(如董事会董事)在保函上签字,或要求经由董事会决议授权委托的指定人签字,并附上明确的董事会决议。

06 法院或仲裁庭是否认可保函的效力?

根据LOI保函的实质以及适用的法律和管辖权,存在因非法行为而无法强制执行的风险。例如,根据英国法律,如果一项LOI保函的效力实际上是欺骗第三方,则该LOI保函将不具强制力。例如,当双方同意在知情的情况下错述货物时,此时签署的LOI保函可被视为向收货人作出虚假陈述并实际上实行欺骗的协议。这样的LOI保函有可能被法院视为无效和无法执行。需注意,中国与英国法院并不相互承认判决,但在仲裁方面,两国都适用《纽约公约》。因此,在签署函的法律适用条款和管辖条款时候,需要特别注意。

协会通常愿意为需要LOI保函的情况提供协助,如草拟措辞、提供法律建议等。建议会员在遇到保函相关问题时及时咨询协会并寻求帮助。

信息来源:

1.景一容【深度解析】海运保函(LOI)效力问题的探讨

https://mp.weixin.qq.com/s/aun3Lfg3GTFePlPtn4obtA

2.【保函格式】LOU、LOI和BLG几种保函的比较

https://mp.weixin.qq.com/s/rHB28R_B98Q9Mbq9Iaeepw

3.保函的使用指南

https://mp.weixin.qq.com/s/DDzosUJp7eTGinx8m5DePg

4.航运实用指南:可执行的LOI保函

https://mp.weixin.qq.com/s/RBn83l4VCZB1pytXkyRH6w

编译整理:沈昕玉 孙嘉瑶

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