印尼煤炭出口禁令给国际贸易和海运当事人的风险提示

2021年12月31日，印尼政府突然发布了煤炭出口禁令，禁止在2022年1月1日至31日期间出口煤炭。印尼能源与矿产资源部（ESDM）解释说原因是为满足国内需求和避免国内电厂缺煤所给予的对策。印尼的主要煤炭矿主，也是出口商们，立即宣布该禁令为不可抗力。此时，在印尼的出口港区已经有数十条待装船舶或完货船舶。这些船舶背后的数十个煤炭出口合同不能执行。

印尼突然而来的禁令打了海上货物贸易和运输当事人一个措手不及。本文就浅论一下该类禁令，或者说“不可抗力”和免责条款对国际贸易和海运合同的影响以及那些当事人们应该在哪些方面去未雨绸缪。

国际贸易合同和海上货物运输合同基本上都是适用英国法。值得注意的是英国普通法/Common Law没有“不可抗力”这个法律概念。按照英国普通法，如果事先没有在合同中约定免责条款，当事人享有的法定豁免事由非常有限，仅限于天灾和公敌等。但是英国法律推崇“契约自由”和当事人高度的意思自治。这就给予当事人较大的空间去约定一些可以免责的事项，包括引进大陆法系中的“不可抗力”概念。

但是，“不可抗力”在大陆法中仅是一个概念，概括为“三不”定义。即不能预见，不能避免且不能克服的客观情况。英国法律界认为不可抗力条款性质上虽然不完全等同于常规的免责条款/Conventional Exception Clauses，但许多适用于解释免责条款的英国衡平法规则还是应该适用于解释“不可抗力”条款的。比如“针对规则”/Contra Proferentem。该规则要求免责事项一定要约定得十分清晰，没有模棱两可的意思才会有效。反之，如果不可抗力条款或责任免除条款中没有约定某个事由，法律精神是当事人不能免责；如果约定得不清楚并有歧义，法律应该针对企图免责的一方做出不利的解释。

在The Emmanuel C (1983)1 Lloyd's Rep 310一案中，该轮处于期租中。合同中有一个“相互免责”条款并约定了船舶如果发生“航行错误”( Errors of Navigation )导致船舶不能为租家服务，租家不可以向船东索赔经济损失。合同履行期间该轮不慎搁浅，船舶不得不去停航修船。这导致租家丢掉了一个程租合同，损失了一笔运费。租家向船东索赔12万美元，船东以 “Errors of Navigation ”去抗辩主张免责。租家认为搁浅不属于“Errors of Navigation”，而属于航行中的疏忽/Negligence of Navigation。而“疏忽”没有被约定在可以免责的事由中。英国一审法院和上诉法院都判船东败诉，支持了租家的索赔主张。

在The "Thanassis A"(1985) LMLN No.68 (1982)一案中，船舶处于程租去中国某港装运一票石油焦炭。租约Laytime条款中约定，如果装港的装货设备发生故障/Breakdown of loading equipment，导致的时间损失不算装卸时间。在装港发生了一个严重的事故，是另一条船碰撞了输油码头，码头的设施被毁/Destroyed，同时也连带装货设备受损。租家认为船舶等待时间不算laytime， 因为装货设备受损不能使用了。船东不接受租家观点，诉诸法庭。英国法院判定船东胜诉，船舶等待设备的修复时间照样计算laytime。法院的理由是当时整个码头设施被损毁了，性质不是装货设备的Breakdown。码头设施的"Destroy"与Breakdown不属于相同意思。

在这次印尼煤炭出口禁令事件中，如果A轮处于程租，合同中约定不可抗力可以解除合同，如果程租合同中的“不可抗力”条款仅仅是个简单的概念，并没有明确约定包括“出口禁令”等一系列列明事由，租船人就难以解除合同而不得不去支付滞期费去维持船舶的等待。如果货物已经被装上船舶，租家就要支付滞期损失。退一步讲，即使 “不可抗力”条款中约定了一些列明事由，这些事由包括Embargo但不包括Export Ban，也会像前述The "Thanassis A"(1985) LMLN No.68 (1982)案子一样受到法律的拷问。

英国普通法虽然没有不可抗力说法，但是有“合同受阻”/Frustration of Contract概念。“合同受阻”不属于合同免责权利，而属于法定合同撤销权，因此能够构成合同受阻的事由非常有限，大大少于“不可抗力”。合同受阻成立的一个重要条件是双方当事人都没有违约，也没有过失。合同受阻的事由会是一个双方在签订合同时都没有预料到的新变化在执行合同阶段出现，而继续执行合同就从根本上改变了双方的权利义务。所以当合同受阻时，双方可以不再执行合同。在The “Super Service Two” (1990) 1 Lloyds Rep 1先例中，该案的法官总结道，“Since the frustration is to kill the contract and discharge the parties from further liabilities under it, the doctrine is not be lightly invoked, must be kept within very narrow limits and ought not to be extended”。

但是英国普通法认为如果一个合同已经对风险的承担事先已经做了划分，“合同受阻”便不能适用。因此合同受阻不适用于提单运输关系。在提单运输中，关于货损风险已经由Incoterms规定装船后归于买方，承运人的责任也有了十几项法律豁免，风险已经被合同或法律划分清楚。

英国法认为约定好“运费预付”的程租合同也不适用“合同受阻”。因为运费风险通常也做了划分，运费预付的程租租约通常都会规定“Freight is deemed to be earned by owners non-returnable and non-discountable upon shipment cargo and/or ship lost or not lost”。如此，既然有了明示条款约定了风险的承担，合同受阻概念便不再适用。

如果印尼的禁令涉及到一条TCT中的船舶，英国法认为合同受阻是成立的。因为TCT往往仅涉及到一个用时有限的短航次，而该禁令至少有一个月或者更长的时间，对于继续执行那个TCT来说没有意义， 而此时船东和租家都没有犯错或违约。以“合同受阻”解除TCT租约时，对于租家来说是很有利的。

期租下如果当事船舶发生全损，在英国法下属于合同受阻，双方解除合同，多付的租金应该退还租家。如果当时合同租金低于市场行情，租家无权要求船东找替代船舶继续履约；反之，如果合同租金高于市场行情，船东也无权强行更换一条船舶要求租家继续履约。

这次印尼的出口禁令会对在装港等待受载的期租船舶导致合同受阻吗？答案是不行。根据英国《Law Reform ( Frustration Contract ) Act》，后来发生的情势改变没有动摇合同的根基时，合同还是要继续履行。在著名的The “ Hong Kong Fir” (1961) 2 Lloyds Rep 478一案中，船舶处于24个月的期租中。船舶运行一年时因受损不得不去修理两次，一次为5周，另一次为15周。此时市场行情下跌，租家中断了合同。但是英国法院判决认为即使修船占用了20周时间，合同也没有受阻，双方仍要将该合同执行到期满。当然，修船期间租家可以停租是另一回事。以该案为鉴，在印尼装港等待受载的期租船舶仍然要继续执行合同。等待期间时间损失属于租家，除非有针对的停租条款。另外，期租下船舶不会被一种货物或一个装港绑定，发生煤炭禁止贸易时租家有义务在其他港口为船舶安排其他货物。

如果当事人在不知道印尼已经发布了煤炭出口禁令情况下签订了买卖合同或海运合同如何处理呢？这种情况与“合同受阻”无关。原因是合同受阻仅适用于合同的执行阶段发生了情势变更。如果签署合同在后，阻碍合同执行的事件发生在前但没有被合同双方察觉，则适用英国法的另一个规则，即“共同错误”/Common Mistake。共同错误可以使当事人中断合同全身而退。但是构成共同错误需要存在五个要件，其中最重要的也是双方对这个事件都不知情，且都无过失。英国大法官Phillip勋爵对其的归纳是，“1. There must be a common assumption as to the existence of a state of affairs；2. There must be no warranty by either party that state of affairs exists；3. The non-existence of the state of affairs must not be attributable to the fault of either party；4. The non-existence of the state of affairs must render performance of the contract impossible；5. The state of affairs may be the existence, or a vital attribute, of the consideration to be provided or circumstances which must subsist if performance of the contractual adventure is to be possible”。

东南亚部分国家间或会对本国的出口矿产毫无征兆地发布出口禁令。这对海上贸易商带来风险，责任，损害承担和损失豁免上的混乱。结合英国法的立场，海上贸易商们应该从以下方面有所意识和防备。

1. 牢记利用英国法的“契约自由”权利去制定有利于自已的合同条款，包括对不可抗力和免责条款的取舍。

2.货物的买卖双方，船舶的租用双方，如果想到去约定一个“不可抗力”条款并且适用英国法，要考虑将希望豁免的每一项事由都清楚明确地写入该条款，更不可简单地以“The implementation of the contract is subject to force majeure”一言概之。

3.要知道“合同受阻”是法定“杀死”合同的依据，适用面很窄，不需要当事人事先约定。而“不可抗力”是一个概括性的法律概念，在适用大陆法的合同中，只要符合“三不”标准就会被认可。但是如果结合英国法，则会生出三个特点，一是如果双方都同意，不需要达到“三不”标准也能成立，适用面比较宽泛；二是一定要约定明确每一个具体事由，泛泛而谈会引发争议。三是不可抗力不一定能杀死合同，而是可以允许当事人推迟履约。所以当事人需要约定当不可抗力事由会短时间内消除时，是否可以延期履约而不是立即撤销合同。

4.即使合同中没有约定不可抗力条款，双方仍可以约定免责条款。此时应该留意到英国法在解释免责条款方面的严苛性。

5.货物买方要知晓，当Export Ban作为不可抗力事由约定在贸易合同中时，对买方有百害而无一利。此时应该另行约定超越“不可抗力”效力的其他保护条款，比如损失分担，比如推迟履约补偿，比如如果卖方事先知情，则不可引用不可抗力条款免责等（这完全符合英国普通法的精神）。

6.当货物买方也是租船人时，要记住将两个合同中的损失承担和责任豁免条款尽可能约定得背靠背，不要使自己落在两个合同都不予保障的空档中，比如在贸易合同中约定Export Ban是不可抗力事由，而租船合同中却没有约定。这种情况下会使得货物买方/租船人丧失对出租方的豁免抗辩。

7.合同适用英国法时，签署了将Export Ban归为不可抗力的外国买方也不是一点机会也没有。英国法认为Export Ban仅能限制成交后尚未启运的印尼煤炭，但限制不了已经离开印尼在船上的货物/Floating Cargo。根据这个理解，印尼卖方仍有义务去购买一批已经不属于印尼的漂浮货物Floating Cargo去供应外国买方。虽然机会不大，但可以作为想要挽回损失的外国买方与印尼卖方的抗辩。（英国《货物买卖法》并不要求卖方有“付运”责任，意味着卖方可以提供一票已经付运了的标的物给买方。所以由卖方提供一票离开印尼港口的煤炭正好符合英国法的规范）

8.船东作为承运人在签订租约时要知晓合同性质，期租？程租还是TCT？“不可抗力”“合同受阻”和免责条款在不同的合同中的不同要求和不同效力。

9.程租船东尽量不要在去某些矿物出口国航次中接受CQD条款。如果不得不接受，应该另外约定如果受政府影响出口手续无法办理，船舶需要等待时，等待时间为滞期损失/Damage for Detention，包括货物已装船但船舶走不开时。根据英法对合同的解释规则，这种对具体事项的针对性约定其效力会超越泛泛而谈的不可抗力条款之效力。

10.为了避免租家豁免其责任，程租船东可以在租约中除了接受租家拟定的货物/Intended Cargo外，加上“or other tradable cargo”。如此，当Intended Cargo 被禁令影响时，租家有责任提供其他货物装船。

11.程租中如果发生租家不可免责的毁约，船东虽然有接受毁约发起索赔的权利，但负有减损义务，应该将船舶投入到新的航次，原航次的损失减除新航次的盈利之差额才是正当的damage索赔金额。

12.作为二船东时，切记上游和下游两合同做到背靠背。如果能使租进船舶合同为TCT，而租出船舶合同为VC更好。这样，如果发生意外，上游合同有机会适用“合同受阻”全身而退；下游合同依靠“不可抗力”条款免除对分租船人的责任并有机会让分租家分担派船费用。

13.突发的第三方出口国禁令会殃及不同的无辜的海上运输当事人，继而引发合同纠纷和法律争议。无论船东，租家还是二船东可以考虑购买FDD保险，得到正确的法律意见，看清楚自己的法律地位去做出进退决策。