融资方针对融资潜在违约时的考虑因素︰实用指南

2020-05-26 09:54来源： 英士律师

新型冠状病毒大流行为我们的融资方客户带来了前所未有的挑战，并使他们在面对潜在违约情况时，难以决定应采取甚么行动来最好地保护其权利。一如以往，我们乐意帮助客户分析情况，以便他们做出明智的决定。

当融资方知晓债务人可能遇到麻烦，基于风险管理角度的考虑，我们理解为何融资方希望能即时发出违约通知书并加速还款。然而，谨慎的融资方会选择先评估形势，因为他们深知轻率行动可能带来更大的风险。

少数贷款人

采取任何行动之前，融资方必须清楚明白其在融资中的地位。在双边融资中，融资方可以自由决定下一步行动。然而，对银团融资来说，情况可能不同，因为相关融资协议通常会规定，只有 “多数贷款人” 有权宣布与违约有关的任何决定。无法独自组成 “多数贷款人” 的融资方将不能单方面宣布债务人违约，而需要与其他银团成员寻求共识以达成多数并指示代理行行动。

融资方风险

首先，极需强调的一点是融资方并无固有权利要求债务人提早偿还已经承诺的融资。该权利当且仅当相关文件中明确规定的某些事件（通常称为违约事件或强制性预付事件）发生时才能产生。如果融资方错误地宣布了违约事件（例如当融资方并未考虑违约事件的宽限期时）发生，债务人可能会以违反合同条款为由起诉融资方，而融资方可能需要为此引起的损失承担赔偿责任。

此外，宣布违约事件可能会引发债务人在其他融资安排下的交叉违约。即使债务人本来财务状况良好，该宣布也可能导致债务人即时破产。在此情况下，债务人的清盘人可能就其损失要求赔偿。

同样地，对担保物的错误强制执行都可能使融资方因越权或转换而要负责，赔偿因强制出售资产而给债务人造成的损害以及未来的利润损失。

违约事件的选择

并非所有违约事件皆相同。同一事实可能会触发数个违约事件，而融资方必须能够区分何谓 “对债权人友好 “ 的违约事件。

我们所指 “对债权人友好“，意思是指债务人在日后声称融资方错误宣布违约事件的风险较小。当中不付款违约事件就是一个很好的例子。一旦合同约定的宽限期（如有）已过，且债务人未能付款，违约事件就会被触发。该违约事件明确、直接，而更重要的是容易证明。

另一方面，重大不利变化（“MAC“）则刚好相反。作为一个涵盖所有未来难以预计事项的违约事件，在实际操作中决定什么是MAC时，融资方无可避免需要作一定程度的主观判断，而这是很难客观证明的。因此，我们总是建议融资方不要仅仅依赖MAC此单一违约事件作为加速还款的依据。

相同的逻辑亦适用于其他违约事件，例如声称债务人由于实际或潜在的财务困难而开始和另一债权人进行谈判以重新安排其债务。这类违约事件在融资文件中并不罕见，但在非不得已需要使用时，仍应谨慎至上。

融资方应该做什么：实用指南

这并不意味着融资方感到不祥之兆时应静观其变。恰恰相反，融资方应当不断评估情况，并与可靠的律师事务所合作，在事情变得更糟前审查整套融资文件，以便为每种可能的情况做好充分准备。

尽管融资方通常不会直接调用MAC违约事件宣布债务人违约，但融资方可以籍MAC违约事件迫使债务人来到谈判桌上以探讨重组可能性。有困难的债务人通常会欢迎这样的机会。融资方可趁机增加担保物、延长融资期限或就不同融资进行交叉抵押。

不过，融资方必须注意，切勿在谈判中提供任何陈述，以免债务人对其依赖而产生损害，否则债务人可能依照允诺禁反言（promissory estoppel）的原则阻止融资方行使其原有的权利。例如在重组讨论时，融资方应采取谨慎态度以免被认为同意停滞期。

当违约事件明显已经发生时（例如债务人在付款到期日加上任何适用宽限期之后仍未能付款），我们建议融资方应至少向违约债务人发出权利保留书。这将使融资方无需依赖融资文件中的 “不放弃” 条款。权利保留书应谨慎起草以保留融资方的所有权利，并防止债务人声称融资方放弃其权利或停止追索其债权。

英士团队正在积极协助我们的客户探索在融资出现潜在违约情况下的各种选择，尤其是与船舶和飞机相关的融资。我们为客户提供客观的评估，并协助他们起草滴水不漏的权利保留书以及违约通知书。我们深信，初期清晰的法律意见可以帮助我们的客户做出明智的决定。在此特殊时刻，如果读者正面临类似的情况，请随时与作者联系，我们将很乐意与您讨论。

本文不构成本所出具的法律意见。如您有任何问题，请随时与本文作者或您熟识的本所律师联系。

作者：