美国准备开出巨额罚单，威慑全球集运公司

海运单证中贸易商条款和费率公布合法合规审查问题

任雁冰，15902025918

摘要：美国联邦海事委员会（FMC）最近指控地中海航运公司（MSC）海运单证上“贸易商条款”（Merchant Clause）对“贸易商”定义过于宽泛并向海运单证上载明的通知方（Notify Party）开具账单以及不合理收费违反《美国法典》第46卷《航运法》第41102（c）条，另MSC公布的费率表（tariff）未能包含非运转冷藏箱（Non-operating Reefer）费率违反《美国法典》第46卷《航运法》第40501条，据此拟对MSC判处民事罚金（civil penalty）不低于6300多万美元。这不仅是对违法行为的威慑，对全球公共承运人来说，也可能是对美国航运市场的威慑。

Credit Nick Souza Photography

关键词：美国航运法  海运单证  贸易商条款  费率  罚金    

2024年4月3日，美国联邦海事委员会（FMC）合规调查执行局（Bureau of Enforcement, Investigations and Compliance）执行办公室（Office of Enforcement）针对公共承运人地中海航运公司（MSC）向FMC行政法庭（Office of Administrative Law Judges）递交了起诉状，涉及MSC海运单证上“贸易商条款”（Merchant Clause）和费率（tariff）公布等合法合规审查问题。

为使海运承运人防患于未然，加强类似合法合规问题自查自纠，并呈现当前美国航运市场监管动态，对本案起诉状进行解析将会有所帮助。为了便于理解和掌握，我们会将散布在其八十多页冗长陈述中的核心观点提炼出来，使相关问题得以更清晰地呈现。

需指出，该起诉状目前只是上述执行办公室一面之词，不一定成立，MSC有权提出任何其认为适当的抗辩，最终以生效裁决为准。因此，本案起诉状只是问题的提出，还不是问题的解决。只不过此问题后果过于严重，令人不得不提前重视起来。

一、诉讼请求

按起诉状第五部分“结论”，其诉讼请求如下：    

1、确认MSC违反了《美国法典》第46卷《航运法》第41102（c）条和第40501条；

2、判决MSC支付不低于63,256,853美元的民事罚金（civil penalty）；

3、责令MSC立即停止违反《美国法典》第46卷《航运法》第41102（c）条的行为。       

二、事实与理由

（一）MSC海运单证中“贸易商条款”和费率表（tariff）

1、MSC海运单中的“贸易商条款”对贸易商的定义

按起诉状，MSC海运单上“贸易商条款”对“贸易商”的定义包括“托运人、收货人、本海运单持有人、收取货物的人、任何拥有、有权拥有或主张占有货物或本海运单的人以及任何代表其行事的人”（the shipper, consignee, holder of this Sea Waybill, the receiver of the Goods and any person owning, entitled to or claiming the possession of the Goods or of this Sea Waybill or any one acting on behalf of this Person）。         

2、MSC提单中对“贸易商”义务的规定

按起诉状，MSC提单上载明，“每一个符合‘贸易商’定义的人应对MSC连带承担本提单项下或相关贸易商的保证、义务和责任并向MSC支付相应运费”（[e]very Person defined as “Merchant” [] jointly and severally liable towards [MSC] for all the various undertakings, responsibilities, and liabilities of the Merchant under or in connection with this Bill of Lading and to pay the Freight due under it …）。         

3、MSC费率表对“贸易商”义务的规定

按起诉状，MSC费率表使贸易商负责支付滞期费、迟滞费和滞箱费（MSC’s tariff makes the Merchant responsible for payment of demurrage, detention, and per diem）。         

（二）MSC对海运单证中“贸易商条款”和费率表的执行

1、执行政策

按起诉状，MSC在货物抵达美国港口和目的地后，向海运单证上载明的通知方（Notify Party）发送账单，以收取费用。MSC的政策是只有在另一个新的账单收取人确认其同意支付费用时，MSC才会将通知方移出付款人账户（MSC’s policy is not to remove charges from any account until the new recipient of the invoices has confirmed that it agrees to be billed for those charges）。   2、实行措施

按起诉状，MSC自2018年起一直对作为若干份海运单证上通知方的两家美国公司发送账单并收取费用。这两家美国公司一直反对向MSC支付这些海运单证项下费用。         

3、NOR费率公布

按起诉状，MSC在2023年3月9日前没有在其美国费率表中公布非运转冷藏箱（Non-operating Reefer Containers, NOR）费率。

（三）案件管辖和举证

起诉状第三部分为“管辖和举证”（Jurisdiction and burden of proof），其中包括三个问题。         

1、案件管辖

按起诉状，《美国法典》第46卷《航运法》（Shipping Act）第41302（a）条规定FMC有权调查其认为违反本法的任何行为（conduct）、费用（fee）或收费（charge）。MSC作为公共承运人受美国《航运法》调整。因此，FMC对本案具有管辖权，其指控MSC存在《美国法典》第46卷第41102（c）条和第40501条禁止的行为。2、管辖权限

按起诉状，《美国法典》第46卷《航运法》第41304条授权FMC在举行听证后作出是否违法的裁定。FMC也有权对MSC违法行为判处的民事处罚（civil penalty）进行评估，并签发禁止令（cease-and-desist order）。

    3、举证责任

按起诉状，FMC合规调查执行局执行办公室（Office of Enforcement）应承担举证责任，提供证据证明MSC违反了《美国法典》第46卷《航运法》第41102（c）条和第40501条。为符合此标准，执行办公室必须证明MSC违法具有高度盖然性（more probably than not）。其中可以在没有直接证据的情况下援引特定事实，即使是单独的关联证据（circumstantial evidence）也可以，当然仅仅猜测是不行的。（四）追诉时效（Statute of Limitations）

按起诉状，MSC提出涉案部分账单于2018年出具，本案于2024年4月提起，对这部分账单的追诉已超过法律规定的五年时效。但起诉状表示，MSC的违法行为不限于开具账单，还包括对这些账单的催收，其在2021年还在对这些账单进行催收，因此本案未超过追诉时效。

（五）贸易商条款定义不公平和过度宽泛适用，违反了美国《航运法》第41102（c）条

按起诉状，MSC在其运输单证中对贸易商（Merchant）作出了过度宽泛的定义，以此不精确地向第三方开具账单并试图向这些第三方不合法地收取费用，而其并非MSC的合同当事人，也没有从运送的货物中获取收益性利益，且不同意受MSC提单条款的约束。MSC这种行为是不公平的、不合理的，由于其所有要素均构成《美国法典》第46卷第41102（c）条之违反，故有悖于《航运法》。前述“所有要素”大致如下：

1、MSC属于公共承运人，符合第41102（c）条第一项要素

第41102（c）条第一项要素要求被告为公共承运人。MSC属于公共承运人，这在本案中并无争议。

2、MSC通常地、习惯地和持续地挥舞贸易商条款要求第三方负责支付费用

第41102（c）条第二项要素要求受控诉的行为在通常、习惯和持续的基础上进行。证据显示MSC向第三方开具发票并收取费用是在通常、习惯和持续的基础上进行，故符合此项标准。

在解释“通常、习惯和持续”标准时，FMC系审查航运受控实体（maritime regulated entities）对广泛航运公众造成负面影响的行为。因此，第41102（c）条项下成功的索赔要求受控的公共承运人在做生意时采取了通常、习惯和持续的不合理规则和行为。具体如下：    

（1）MSC的贸易商条款通常、习惯、持续的发生；

（2）MSC对其贸易商条款的适用也是通常、习惯和持续的，并为此制定了书面政策（written policy）。

3、MSC向第三方不合法收费与其接收、处置、存放和交付财产有关

第41102（c）条第三项要素要求相关做法或规则与公共承运人接收、处置、存放和交付财产相关。MSC签发的每一份账单均与其接收、处置、存放和交付的集装箱有关，故符合此项要素。

4、MSC通过贸易商条款向通知方收取费用的做法是不公平（unjust）、不合理的（unreasonable）

第41102（c）条第四项要素要求相关做法或规则是不公平、不合理的。这项决定取决于密切结合争议的事实和环境。

通知方仅是提单或海运单指定的在货物抵达目的地时接收通知的人或一方，其与船舶经营人及其提单并无任何商定的合同，除非通知方同意。提单是托运人-收货人与承运人之间的海商合同，其条款和条件约束托运人和所有关联承运人。基于其贸易商条款，MSC要求通知方支付费用是不合法和不适当的，这种行为也是不公平、不合理的，尽管通知方属于贸易商条款中定义的贸易商。一方不得通过单方定义的方式来约束不同意受其约束的另一方。

（六）MSC不合理地收取非运转冷藏箱费用，违反了美国《航运法》第41102（c）条

按起诉状，MSC在2021年通常、习惯和持续地按照运转中冷藏箱（operating reefer）费率收取非运转冷藏箱（Non-operating Reefer, NOR）费用。这并非个案，而是经常重复的、系统的、统一的和习惯的做法，并且嵌入了MSC账单系统之中，导致错误地超额收取至少200万美元。

（七）MSC未能公布非运转冷藏箱费率违反《美国法典》第46卷第40501条

美国《航运法》第40501条规定，公共承运人必须公布其费率供公众查阅，这些费率表必须“分别表明码头或其他费用、优惠、或受承运人或公会控制的设施、或以任何方式改变、影响或确定所有费率或费用任何构成的任何规则”（state separately each terminal or other charges, privilege, or facility under the control of the carrier or conference and any rules that in any way change, affect, or determine any part of the total of the rates or charges）。  

按起诉状，MSC分别公布了冷藏箱和通用集装箱的费率，但在2021年未能公布非运转冷藏箱（NOR）的费率，且二者费率存在显著差异。直至2023年3月9日，MSC才解决了此问题，修改了费率表并公布了非运转冷藏箱费率。因此，MSC至少从2021年1月1日至2023年3月9日在持续违反《美国法典》第46卷第40501条。

（八）如何对拟判处MSC的民事罚金数额进行评估

按起诉状，MSC海运单证上的贸易商条款及其执行违反《美国法典》第46卷第41102（c）条18次，MSC超额收取非运转冷藏箱费用违反《美国法典》第46卷第41102（c）条2629次，MSC未公布非运转冷藏箱费率违反《美国法典》第46卷第40501条798次。据此MSC累计违法3000多次。

执行办公室主张所有这些违法行为都是MSC明知且有意（knowingly and willfully）施行的，因此按照法律规定每次违法行为的民事罚金最多为73045美元，且最低为14609美元。其中“明知且有意”是指有意图的施行（committed purposefully），或者具有“类似于重大过失的固执行为”（obstinate behavior akin to gross negligence）。如果一家实体或个人知道或应当知道违法事实而轻率地无视或漠视法律采取行为，这种违法也构成“明知且有意”。

至于具体如何裁量，起诉状中援引先例表示，“为确定判处的罚金数额，需FMC行政法庭适当考虑违法行为的程度和范围以及国会拟通过按《1984年航运法》判处较高民事罚金来威慑违法行为的意图”（In determining the amount of penalties to be imposed, it is expected that the ALJ will give due regard to the gravity and extend of the violations … and the Congressional purpose to deter violations by imposing greater civil penalties in the 1984 Act）。

结合相关事实，起诉状评估核算民事罚金数额如下：

（九）应向MSC签发禁止令

按《美国法典》第46卷第41304条，如发现违反《航运法》和FMC规章的，应按《航运法》授权签发适当的禁止令。由于本案存在3000多次违法，故应向MSC签发适当的禁止令，责令其停止违法《航运法》第41102（c）条。

三、简评

海运单证中“贸易商条款”（Merchant Clause）制定和费率公布是海运公共承运人在经营过程中最基本和最普遍的做法。不同的承运人在具体措辞和公布方式上以及执行政策和模式上当然也会存在一定区别。因此本案起诉状提出的问题具有较强的普遍性。

就本案而言，FMC虽然审查了“贸易商条款”对贸易商的定义过于宽泛问题以及贸易商义务设定问题，但本案起诉书更多审查的是此条款的不公平、不合理执行问题，否则也不会认定MSC在贸易商条款方面的违法行为只有18次。当然，这并不意味着我们可以无视“贸易商条款”本身存在的问题，相反其作为一项合法合规问题同样应当重视并予以妥善解决。

具体到实质性问题上，本案起诉书审查的问题其实是相当有限的，包括：

（1）公共承运人是否可以向海运单证上载明的通知方（Notify Party）开具账单并向其收费；

（2）公共承运人是否可以按运转中冷藏箱（operating reefer）费率超额收取非运转冷藏箱（non-operating reefer）费率；

（3）公共承运人在公布的费率表中是否可以不包括非运转集装箱（non-operating reefer）费率。

在以上问题中，公共承运人应当这样做还是那样做看起来似乎显而易见，但能否上升到违反美国航运法的程度，就会有所疑问。    

即使公共承运人的行为构成违法，对这种违法行为判处6000多万美元的民事罚金（civil penalty）无论如何令人出乎意料。这不仅是对美国《航运法》项下违法行为的威慑，还是美国航运市场对全球公共承运人的威慑，尤其是美国《航运法》自身条款具有一定抽象性，在具体适用过程中存在较大裁量空间。

任5，于广州

2024年4月10日