美国正在埋一颗“雷”，即将炸向各大航运公司？

新冠疫情前后美国联邦海事委员会航运服务投诉案件处理异变和影响

任雁冰，15902025918

按2000年Cargo One, Inc. v. COSCO Container Lines Co., Ltd., 28 S.R.R. 1635 (2000)（下称“Cargo One诉COSCO案”），美国联邦海事委员会（FMC）表示，基于违反合同义务而提起的索赔本质上属于违约之诉，FMC不具有管辖权，除非投诉人作为承担举证责任一方能够证明其主张存在一些异乎寻常的方面使其实质上不同于违约索赔（claims which are premised on the obligation to meet one’s contract commitments, and are therefore essentially breach of contract actions which section 8(c) renders not properly before the Commission in the absence of evidence offered by complaint (as the party bearing the burden of proof) that some extraordinary aspects of the allegation distinguishing it substantially from a breach claim）。

但自2020年新冠疫情爆发之后，FMC的态度正在发生变化。按FMC于2023年1月13日就MCS Industries, Inc. v. COSCO Shipping Lines Co. Ltd and MSC Mediterranean Shipping Company SA.一案（下称“MCS诉MSC案”）作出的“初审违约裁决”（Initial Decision on Default），FMC认定MSC违反了其与MCS Industries签订的2020至2021年度和2021至2022年度《海运服务协议》（Service Contracts），构成违约并应赔偿由此给MCS Industries造成的损失944655美元及自2021年7月31日起算的利息。该初审裁决注明，“如未申请本委员会复议，本裁决将成为本委员会之裁决。任何当事人均可在本裁决送达之日起二十二天内递交撤销申请”（This Decision will become the Decision of the Commission in the absence of review by the Commission. Any party may file exceptions to this decision within twenty-two days of the date of service. 46 C.F.R. §502.227）。MSC已在规定期限内递交了撤销裁决申请，且MCS Industries也向FMC递交了书面回应。因此，该初审裁决尚未生效。FMC已排期2024年2月16日作出终审裁决（Final Decision）。顺便指出，在MCS诉MSC案中，中远海运一开始也是案件当事人之一，但已于2021年9月与投诉人MCS达成私下和解（Confidential Settlement），此后不再作为本案当事人。

虽然MCS诉MSC初审裁决尚未生效，航运业已对其作出了反应。2023年11月28日，20230930-DK-Butterfly-1, Inc（曾用名BBBY）在FMC对MSC提出索赔（下称“BBBY诉MSC案”），要求MSC向其赔偿损失约1.2亿美元且不排除后续增加索赔金额。由于BBBY诉MSC案索赔金额巨大和影响深远，该案已经引起航运业广泛关注。

这还仅是一起索赔。如美国托运人对公共承运人（common carriers）提出更多类似索赔，则将对航运业造成更加严重的冲击。这将在很大程度上取决于FMC即将于2024年2月16日作出的MCS诉MSC案终审裁决，至少会受其启发或扰动。

Credit Nick Souza Photography

一、新冠疫情引起的海运供应链紧张：BBBY诉MSC案与MCS诉MSC案的相同背景

在MCS诉MSC案中，MCS在投诉书中提到，自新冠疫情爆发以来，全球海运承运人不公平、不合理地剥削了客户，以托运人和美国公众为代价大幅提升利润，其中美国公众以通胀的形式承担了增加的运费，其与客户签订海上运输服务合同墨迹未干（the ink was scarcely dry on those Service Contract），就以舱位不足为由逼迫托运人承担更高的费用，从而大发横财（windfall）。

在BBBY诉MSC案中，BBBY在投诉书中也提到，新冠疫情对全球经济和贸易造成了史无前例的挑战，值此困顿时期，海运承运人借机提高价格，剥削客户，从而使其利润飞涨，而托运人和美国普罗大众则被迫承担增加的运费以及由此造成的通胀。海运承运人在与托运人签订海上运输服务合同后又不按约定提供舱位，导致托运人只能在市场高涨时在现货市场（spot market）以巨额费用获得海运服务。

须指出，BBBY在其投诉书中明确提到了MCS诉MSC案，并利用了FMC主审行政法官（Chief Administrative Law Judge）作出的MCS诉MSC案初审违约裁决，尽管该初审违约裁决尚未生效且在MSC以提起上诉的情况下有可能被推翻。

二、MSC申请撤销MCS诉MSC案初审裁决的主要理由

MSC在MCS诉MSC案中递交的“初审裁决撤销申请书”（Exceptions to Initial Decision and Memorandum and Brief in Support）提出了其申请撤销初审裁决的主要理由，并按《美国联邦行政法典》（Code of Federal Regulations, C.F.R.）第502.241章规则241对每一项撤销理由申请口头辩论（oral argument）。

（一）FMC对海运服务协议违约之诉不具有管辖权

1、仲裁条款问题：海运服务协议中订有仲裁条款，FMC行使管辖权违反该仲裁条款

涉案海运服务协议中订有仲裁条款。美国联邦上诉先例已确认，按《美国联邦仲裁法》，非合同索赔，包括违反美国联邦成文法之诉，均属于此类宽泛的仲裁条款约束范围，只要其系由合同引起或与合同有关。但初审裁决并未讨论此先例或法律。

虽然说仲裁协议不能阻止FMC对违反《航运法》（Shipping Act）之诉进行审查，但仅限于此项投诉并非由合同“引起”或与合同“相关”。

2、违约之诉问题：FMC对违约之诉不具有管辖权

FMC在以往先例中已认定，“为使《美国法典》第46卷第40502（f）款有意义，其势必意图排除一些违反《航运法》之诉，而不仅是违约之诉，因为此类索赔在任何情况下在FMC均属不可诉”。FMC因此认定“基于满足合同承诺之义务”而提起的投诉“在其管辖权之外”。而初审裁决直接违反了该先例。

3、歧视托运人问题：本案中不存在《1998年海运改革法》（Ocean Shipping Reform Act of 1998）规定的歧视托运人行为，FMC不得据此取得管辖权。

《1998年海运改革法》的主要改革在于允许承运人与托运人订立包含不同费率和服务条件的私密合同，由此废止了在服务合同方面歧视托运人的禁止性行为，除非公开费率项下运输。涉案所有运输均在私密服务合同项下进行，且所有投诉均基于此私密服务合同未按约定履行而提起，因此FMC无权基于歧视托运人的禁止性行为而取得管辖权。

（二）初审裁决以MSC未能披露信息为由作出违约裁决，是错误的。

1、尽责披露

MSC主张其在案件审理过程中始终尽责地披露信息。

2、承运人注册地证据披露法律限制

瑞士法院要求适用《海牙证据公约》（《1970年民商事案件域外取证公约》）规定的程序搜集证据，以遵守《瑞士刑法典》第271节。按照瑞士司法部长签署的联邦司法和政策部一份裁决，《海牙证据公约》可以且必须适用。但初审裁决没有讨论该款规定，也没有解释为什么《美国法典》第46卷第41108（C）（2）款规定指引的该强制性程序不能或不应适用。

3、域外证据披露政府间咨询程序

即使FMC在信息披露问题上存在不确定之处，按《美国法典》第46卷第41108（C）（2）款规定，则应通过政府间咨询（government-to-government consultations）解决，而FMC无权据此作出违约裁决。

（三）初审违约裁决未能正确适用违约判决适用法

1、承运人是否存在恶意

在MSC进行的披露为瑞士法律所阻止时，初审裁决据此认定MSC存在恶意（willful）是错误的。

2、实体性是非曲直（merits）和程序性违约（procedural default）

一般规则是案件应基于实体性是非曲直（merits）作出裁决，而不应基于程序性违约（procedural default）作出裁决。因此，初审裁决不符合该规则。

3、其他事实和处置措施考量

初审裁决没有考量或分析其他事实的重要性或者采取制裁还是违约哪一种措施更恰当，而是径直断定此项投诉“未经披露无法推进”。

（四）初审裁决在投诉人没有提供任何损失证据的情况下就支持其损失，是错误的。

1、实际损失证明

在没有任何证据证明投诉人MCS实际遭受了损失以及具体损失金额的情况下，初审裁决要求MSC对投诉人MCS主张的损失金额进行赔偿，是不恰当的。

2、违约金损害赔偿（liquidated damages）

初审裁决表示其系基于违约金损害赔偿（liquidated damages）先例来认定赔偿责任，但本案并非违约金损害赔偿纠纷，也没有此方面相应证据。

三、MCS诉MSC案的不同走向及其对类似投诉的影响

（一）假如FMC终审裁决支持MSC上诉理由，撤销初审违约裁定

如FMC终审裁决支持MSC上诉理由，撤销初审违约裁定，则意味着：

1、FMC对类似投诉不具有管辖权，相关违约之诉应通过仲裁或者司法途径解决。

2、承运人信息披露应遵守本国法律限制条件。

3、至于违约之诉适用法和损失证明标准，也不再属于FMC处理范围。

（二）假如FMC终审裁决驳回MSC上诉理由，维持初审违约裁定

如FMC终审裁决驳回MSC上诉理由，维持初审违约裁定，则意味着：

1、FMC对类似投诉具有管辖权，不论海运服务合同中是否存在仲裁条款；

2、承运人应向FMC进行全面信息披露，即使其按本国法律披露存在一定限制性规定；

3、FMC可以根据程序性违约作出裁决，而不需考虑实体性是非曲直（merits），也不需考虑其他事实和处置方式。

4、FMC可以根据违约金损害赔偿先例作出裁决，而不论投诉人是否提供证据证明其实际遭受了损失以及具体损失金额。

（三）假如FMC终审裁决部分支持MSC上诉理由，部分撤销初审违约裁定

这种情形较为复杂。如FMC终审裁决认定其对类似投诉不具有管辖权，是否还需要考虑其他问题存在一定疑问，如托运人歧视问题、承运人信息披露问题等。

如FMC终审裁决认定其对类似投诉具有管辖权，但对其他问题予以撤销，则需视具体问题而定，大致如下：

1、如FMC终审裁决撤销初审裁决对托运人歧视问题的认定，则此问题将不适合作为投诉理由；

2、如FMC终审裁决撤销初审裁决对承运人信息披露问题的认定，则承运人在信息披露问题上将有更多保障；

3、如FMC终审裁决撤销初审裁决对程序性违约的认定，则承运人可就案件实体性是非曲直以及相关事实和处置措施进行辩论。

4、如FMC终审裁决撤销初审裁决对违约金损害赔偿标准的认定，则投诉人应提供证据证明其实际遭受了损失及具体损失金额。

四、BBBY诉MSC案前瞻

由于BBBY诉MSC案投诉理由和诉求与MCS诉MSC案基本一致（承运人域外信息披露问题具有一定特殊性，可除外），其后续走向会受到MCS诉MSC案FMC终审裁决影响。

按FMC排期，MCS诉MSC案终审裁决将于2024年2月16日作出。

这意味着BBBY诉MSC案届时会结合MCS诉MSC案终审裁决作出相应调整，如BBBY不撤回投诉，双方在案件运作过程中都会采取一定应对措施。

五、为什么说MCS诉MSC案初审裁定体现了FMC航运服务投诉处理制度性异变

通过对比2000年Cargo One诉COSCO案和2020年MCS诉MSC案，就可以看出新冠疫情引起的FMC航运服务投诉处理出现制度性异变倾向。这种制度性异变体现为相关问题的交织和综合，具体包括：

1、管辖问题：FMC对海运服务协议引起或相关的投诉由倾向于排除管辖，转变为倾向于管辖，实质上排除海运服务协议中的仲裁条款或司法管辖安排；

2、托运人歧视问题：FMC对海运服务协议项下托运人歧视问题倾向于逆转《2018年航运改革法》的主要改革成果，将该法允许的私密海运协议与公开费率海运协议混同；

3、承运人信息披露问题：一方面，FMC对承运人信息披露义务的要求扩大至可能违反其本国限制性法律的程度；另一方面，FMC对承运人违反域外信息披露义务认定为恶意（willful）且排除《美国法典》在此方面关于政府间咨询的程序；最后，在后果上迳性断定为程序性违约（procedural fault）。

4、裁决依据问题：FMC在发现承运人承运人存在程序性违约时，径行作出违约裁决，而不再进行实体上是非曲直审理并进行其他考量。

5、损失证明标准问题：FMC开始倾向于直接根据违约金赔偿制度认定托运人的损失，而不是审查其实际遭受损失的证据及具体损失金额。

6、上述4和5之间存在司法推理脱节：第5项损失证明标准是以实体上是非曲直（merits）为前提，而非以第4项所述程序性违约为前提。

假如FMC终审裁决撤销了MCS诉MSC案初审裁决，回归2000年Cargo One诉COSCO案代表的新冠疫情发生前的先例和制度，则这场风波将归于平静。

相反，如FMC终审裁决维持了此初审裁决，则会对此初审裁决代表的FMC航运服务投诉处理制度性异变通过先例的方式予以强化，从而固化为相应制度。这将给全球公共承运人为美国托运人提供海运服务增加显著的法律风险。

那时，全球公共承运人又将如何应对？是严格遵循FMC新的制度安排，还是另寻其他对策？或许，更现实的选择是二者兼而有之。

六、FMC海运服务投诉案件异变深处的动力和理论分析

上文对Cargo One诉COSCO案、MCS诉MSC案和BBBY诉MSC案等三案的分析属于对其实际运作的实证分析。这在理论上可以认为属于律令学或实证法学的范围。

这种异变也反映了FMC对全球航运供应链治理的一种新动向，以此试图扩大其监管范围，甚至越俎代庖，从根本上取代海运服务合同仲裁或司法解决，通过行政手段来保护美国托运人乃至普罗大众的利益，而不论这种做法是否符合其现行法律制度和以往先例。换言之，假如托运人能够通过向FMC投诉而更轻易地获得违约赔偿，那么就没有理由再去寻求仲裁或司法解决。站在公共承运人的立场，在FMC已作出生效裁判的情况下，即使公共承运人再去寻求仲裁或司法解决，也将处于不利地位，甚至无功而返或者拿到与FMC裁决相冲突的仲裁裁决或司法判决。在理论上，FMC海运服务投诉案件异变若以国际经济贸易和供应链治理为视角，则属于法术学或社会法学的范畴。

进一步来说，FMC海运服务投诉案件异变实际上是在以往不同先例和法律制度基础上发生异常变化，这种异常变化是一种无中生有的涌现过程。由此来看，这种异变在理论上也属于更深层次的道法学或自然法学进程。这不由让我们想到美国总统拜登对全球公共承运人在新冠疫情期间获取高额利润的公开谴责。在2022年6月13日美国白宫网站发布的《拜登总统就国会通过航运改革法案发表的讲话》中，拜登表示，“我呼吁国会解决海运承运人的高昂运费和不公平做法问题，因为不断抬升的海运成本是推高美国家庭生活成本的主要因素。在新冠疫情期间，海运承运人将提高服务价格高达十倍。并且，这些海运承运人还经常拒绝将美国出口运回亚洲，而是留下空柜。这在耗费农民、牧民和我们的经济大量钱财”（I called on Congress to address ocean carriers’ high prices and unfair practices because rising ocean shipping costs are a major contributing factor to increased costs for American families. During the pandemic, ocean carriers increased their prices by as much as 1,000%. And, too often, these ocean carriers are refusing to take American exports back to Asia, leaving with empty containers instead. That’s costing farmers and ranchers—and our economy—a lot of money）。

任雁冰，于广州

2023年12月9日