马士基航运收购汉堡南美经营者集中限制性条件事后核查法律评析

马士基航运收购汉堡南美经营者集中限制性条件事后核查法律评析
任雁冰，15902025918

摘要

2017年11月，商务部对马士基航运收购南美船务股权案经营者集中进行了反垄断调查，并作出“商务部公告2017年第77号”，其“审查决定”包括四项限制性条件，其中第三项限制性条件为“本交易交割后5年内不能与主要竞争者重新达成船舶共享协议或加入航运联盟”，这是四项限制性条件中期限最长者，如从马士基航运宣布的交易完成时间2017年11月30日起算，则该公告中所有限制性条件至2022年11月30日均已到期。

在2017年11月至2022年12月五年多时间里，我国反垄断法律规范发生了显著变化，包括但不限于经营者集中主管部门变化等。这就给该公告限制性条件事后核查引起一些法律问题。

关键词：马士基航运收购汉堡南美经营者集中反垄断审查限制性条件

2017年11月7日，“商务部公告2017年第77号— 关于附加限制性条件批准马士基航运公司收购汉堡南美船务集团股权案经营者集中反垄断审查决定的公告”（下称“ 77号公告”）发布。按此公告，“2017年3月14日，马士基航运和奥古斯特·欧特克公司签订《买卖协议》，马士基航运将收购汉堡南美100%的股权”。该公告第六部分“审查决定”载明：

鉴于此项经营者集中可能对远东—南美西海岸航线、远东—南美东海岸航线的普通和冷藏集装箱运输市场产生排除、限制竞争的影响。根据马士基航运向商务部提交的附加限制性条件建议方案，商务部决定附加限制性条件批准此项集中，要求马士基航运履行如下义务：

（1）汉堡南美在远东—南美西海岸航线加入的ASPA 1, 2 & 3船舶共享协议 到期后不再继续参加；

（2）汉堡南美 退出在远东—南美东海岸航线加入的 Asia 2船舶共享协议；

（3）马士基航运和汉堡南美在远东—南美东海岸航线和远东—南美西海岸航线， 在本交易交割后5年内不能与主要竞争者重新达成船舶共享协议或加入航运联盟；

（4）马士基航运削减远东—南美西海岸航线上冷藏集装箱运输的运力，使其运力市场份额降至[34-39]%，并 在本交易交割后3年内将其远东—南美西岸航线冷藏集装箱运输的运力市场份额维持在[34-39]%以内。

77号公告附加限制性条件的最长时限为第（3）项所述“在本交易交割后5年内不能与主要竞争者重新达成船舶共享协议或加入航运联盟”。据报道，马士基航运于2017年11月30日完成了这次收购。如以此作为该交易交割之日，则5年期限至2022年11月30日届满。

此后，按77号公告，“ 商务部有权通过监督受托人或自行监督检查马士基航运履行上述义务的情况。马士基航运如未履行上述义务，商务部将根据《反垄断法》相关规定作出处理 ”。显然，问题就是：马士基航运是否妥当履行了 77号公告规定的义务？此问题的答案须商务部通过监督检查确定，不宜妄作猜测，谨对77号公告相关法律问题略为评析。

一、77号公告适用的法律法规及其修改情况

（一）《反垄断法》修改

77号公告适用的法律为我国当时《反垄断法》，具体为该法第二十三条（ 经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项 ）、第二十七条（ 审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素 ）和第三十条（ 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布 ）。

该法已于2022年6月24日修正并自2022年8月1日开始施行，修正后《反垄断法》第二十三条、第二十七条及第三十条内容已完全不同，与修正前《反垄断法》第二十三条、第二十七条和第三十条对应条款为修正后《反垄断法》第二十八条、第三十三条和第三十六条，对应内容完全一致。

（二）《国务院关于经营者集中申报标准的规定》修改及配套的《经营者集中审查暂行规定》施行

77号公告虽然没有直接提到当时《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，但是该规定却是商务部对本案经营集中行使管辖权之法律依据。

具体来说，按该规定第三条，“经营者集中达到下列标准之一的， 经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过 100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”。显然马士基航运收购汉堡南美已达到上述标准，依法应向商务部申报。

但是该规定于2018年9月18日由《国务院关于修改部分行政法规的决定》作出了修改，即“将《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条、第四条中的‘国务院商务主管部门’修改为‘国务院反垄断执法机构’”。由此产生的问题是，在2018年9月18日之后，商务部是否仍为经营者集中申报的主管机关。根据2022年3月24日修改的《 经营者集中审查暂行规定》第二条，“国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）负责经营者集中反垄断审查工作，并对违法实施的经营者集中进行调查处理。市场监管总局根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查”。由此来看，之后经营者集中申报应由市场监管总局或其委托的省、自治区、直辖市市场监管部门主管，而不再是商务部。

（三）《国务院反垄断委员会关于界定相关市场的指南》至今有效

77号公告还适用了当时《国务院反垄断委员会关于界定相关市场的指南》，该指南至今仍然有效。

二、马士基航运履行77号公告规定义务情况监督检查主管机构

77号公告本身表明，“ 商务部有权通过监督受托人或自行监督检查马士基航运履行上述义务的情况。马士基航运如未履行上述义务，商务部将根据《反垄断法》相关规定作出处理 ”。据此应由商务部进行监督检查并在必要时作出处理。

但是，由于授权商务部主管经营者集中的法规已修改，且现行法规《经营者集中审查暂行规定》改为授权市场监管总局等主管经营者集中，包括监督检查和处理。如现行《经营者集中审查暂行规定》第三十六条第一、二款规定，“对于附加限制性条件批准的经营者集中，义务人应当严格履行审查决定规定的义务，并按规定向市场监管总局报告限制性条件履行情况。市场监管总局可以自行或者通过受托人对义务人履行限制性条件的行为进行监督检查。通过受托人监督检查的，市场监管总局应当在审查决定中予以明确。受托人包括监督受托人和剥离受托人”。

在此情况下，77号公告规定的限制性条件履行情况由谁负责监督检查，商务部还是市场监管总局？

三、77号公告设置的限制性条件如何解除？

由于77号公告设置的限制性条件期限最长者达5年时间，这此期间我国反垄断法律环境发生了一定变化，包括主管机构改变等。由此产生的问题是：这些限制性条件如何解除？由谁来解除这些限制性条件？

参照现行《经营者集中审查暂行规定》，初步回答如下：

按该规定第四十六条第一至三款，“审查决定应当规定附加限制性条件的期限。根据审查决定，限制性条件到期自动解除的，经市场监管总局核查，义务人未违反审查决定的，限制性条件自动解除。义务人存在违反审查决定情形的，市场监管总局可以适当延长附加限制性条件的期限，并及时向社会公布。根据审查决定，限制性条件到期后义务人需要申请解除的，义务人应当提交书面申请并说明理由。市场监管总局评估后决定解除限制性条件的，应当及时向社会公布”。据此，不论限制性条件是“到期自动解除”，还是“到期后义务人需要申请解除”，均须主管机关进行核查或评估后作出决定。同时在“义务人存在违反审查决定情形”或“限制性条件到期后义务人需要申请解除”等两种情形下主管机关应将审查结果及时向社会公布。

具体到77号公司设置的4项限制性条件，马士基航运在其期限届满后或者完成后应及时提请主管机关核查或评估，由主管机关明确解除相关限制性条件。

四、77号公告设置的限制性条件是否可以变更或者提前解除？

由于77号公告自发布之日起至今已超过其中限制性条件最长期限5年，故该问题更多是作为虚拟问题进行讨论，不论是否变更或解除均已超出限制性条件既定生效期间。

参照现行《经营者集中审查暂行规定》第四十七条，“审查决定生效期间，市场监管总局可以主动或者应义务人申请对限制性条件进行重新审查，变更或者解除限制性条件。市场监管总局决定变更或者解除限制性条件的，应当及时向社会公布。市场监管总局变更或者解除限制性条件时，应当考虑下列因素：（一）集中交易方是否发生重大变化；（二）相关市场竞争状况是否发生实质性变化；（三）实施限制性条件是否无必要或者不可能；（四）应当考虑的其他因素”。

据此，如马士基或者主管机关认为77号公告设置的限制性条件符合变更或提前解除条件，则可提出并作出相应决定。

五、77号公告中限制性条件解除的程序性操作

如马士基航运认为77号公告设置的限制性条件已达到或者已到期，按现行《经营者集中审查暂行规定》，则应向市场监管总局提出申请，由市场监管总局进行核查，以确定马士基航运是否妥当完成了限制性条件。如是，则解除之；如否，则由市场监管总局依法作出处理，如“适当延长限制性条件的期限”等。

六、77号公告中限制性条件解除的证据和材料要求

按现行《经营者集中审查暂行规定》第五章“对违法实施经营者集中的调查”，经营者违反审查决定且有初步事实和证据表明存在违法实施经营者集中嫌疑的，市场监管总局应当予以立案调查，被调查的经营人应在规定期限内向市场监管总局提交是否违反审查决定的有关文件、资料以及补充文件、资料。

但从合规经营方面而言，经营人应提前主动完成反垄断等各项合规工作，不必被动等待调查。具体到77号公告，马士基航运也应妥当完成其中限制性条件，并搜集相关证据和材料，及时提交主管部门审查并作出解除限制性条件之决定。

七、结语

按77号公告，“反垄断调查表明，集中可能对远东—南美西海岸航线、远东—南美东海岸航线的普通和冷藏集装箱运输市场竞争产生排除、限制竞争的影响。远东为亚洲东部的三个国家（中国、日本和韩国），南美西海岸为南美洲西海岸的四个国家（智利、秘鲁、厄瓜多尔和哥伦比亚），南美东海岸为南美洲东海岸的三个国家（巴西、乌拉圭和阿根廷）”。如今5年已经过去了，远东—南美西海岸航线、远东—南美东海岸航线的普通和冷藏集装箱运输市场格局发生了哪些变化？这些变化与77号公告有何种关联？77号公告如何发挥了其作用？这均须进一步求证并反馈于反垄断法律机制。若脱离这种市场反馈，反垄断法律机制的市场调整价值将大幅度降低，而仅余相对而言不那么重要的价值判断。

任5，于广州

2022年12月29日