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沿海内河沉船沉物救捞,如何防止“劣币驱逐良币”?

沿海内河沉船沉物救捞可持续投资的法律困境及破局

任雁冰,15902025918

摘要

船舶承运货物在沿海内河航行时偶尔会因碰撞、触碰或者自沉而沉没,随后会有救捞企业对其进行救捞,这种场景和实例越来越多,其中产生了各种问题。有一个问题是:如何保证一家救捞技术最强、防污措施最完备、救捞方案最稳妥、救捞费用最合理的救捞企业具有公平的机会前来竞标并中标?

本文以可持续性投资进入并主导沿海内河沉船沉物救捞行业为视角对此问题进行分析,并提供了正反两方面实例,初步探讨了我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》在沿海内河沉船处沉物救捞行业中适用问题。

关键词:可持续投资 沿海内河沉船沉物救捞 反垄断法 反不正当竞争法

若一艘船舶承运货物在沿海内河航行时沉没从而须对此沉船及其上沉物进行救捞,如何保证一家救捞技术最强、防污措施最完备、救捞方案最稳妥、救捞费用最合理的救捞企业具有公平的机会前来竞标并中标?

此问题关键意义在于可持续性投资进入并主导沿海内河沉船沉物救捞行业的基本法律制度保障。此处“可持续性投资”不仅指投资于纯粹救捞技术竞争优势和救捞费用竞争优势,还包括投资于救捞环保竞争优势、社会效益竞争优势以及合规治理竞争优势。在缺乏这种基本法律制度保障情况下,就很可能是没有任何竞争优势的救捞企业竞标并中标,而具有竞争优势的救捞企业却被排除在外,恰如“劣币驱逐良币”,使沿海内河沉船沉物救捞行业一直处于不可持续投资掌控之下,可持续性投资却不得其门而入,无从使沿海内河沉船沉物救捞行业焕然一新,朝着更高救捞技术竞争优势、救捞费用竞争优势、救捞环保竞争优势、救捞社会效益优势及救捞合规治理竞争优势稳健前行。

在某种意义上,可持续性投资(sustainable investment)主要是指在环保(Environmental)、社会效益(Social)及合规治理(Governance)等三方面(简称ESG)投资。其中“Social”一词有译为“社会”者,含义不明,故申之以“社会效益”;“Governance”一词有译为“公司治理”者,含义虽明但缺失了主管机关对公司治理合规监管之义,故扩之以“合规治理”,兼有“公司治理”和“主管机关合规监管”之义。

具体到沿海内河沉船沉物救捞行业,可持续性投资除ESG之外仍应以救捞技术和救捞费用竞争优势为根基。故沿海内河沉船沉物救捞行业可持续性投资应包括下列五项基本要素:

(1)救捞技术可持续性:救捞技术日益先进;

(2)救捞费用可持续性:救捞费用日益合理;

(3)救捞环保可持续性:救捞环保水平日益增加;

(4)救捞社会效益可持续性:救捞社会效益日益增加;

(5)救捞合规治理可持续性:救捞合规治理日益系统和科学。

与之对照,不可持续的沿海内河沉船沉物救捞投资也蕴含下列五项基本要素:

(1)救捞技术不可持续:救捞设备老化、技术陈旧和落后且不思进取;

(2)救捞费用不可持续:救捞费用高企且不断无根据地抬升,时有高达沉船沉物价值30%甚至50%以上;

(3)救捞环保不可持续:救捞环保水平保持不变或者虽有增长但增速缓慢;

(4)救捞社会效益不可持续:救捞效率低下,严重拖延,长时间占用航道资源,甚至半途而废,引起各种争议,救捞工期时有超过三个月乃至半年,甚至一年以上,这本身也加剧了环保风险;

(5)救捞合规治理不可持续:要么根本没有合规治理体系,要么过于粗略,要么流于形式,缺失实际执行,以及监管制度缺失及监管机关缺位。

这进一步展现出可持续性投资与不可持续性投资分别主导之下沿海内河沉船沉物救捞行业面目迥异。

实际上如何由可持续投资主导沿海内河沉船沉物救捞行业问题,也是如何将不可持续性投资驱逐出沿海内河沉船沉物救捞行业问题。这就涉及到一个不容回避的问题:不可持续性投资究竟何以主导沿海内河沉船沉物救捞行业?总体上看大致有两方面原因:

(1)不可持续性投资设立多家救捞企业建立其市场垄断地位,使正当竞争市场机制失效,以此方式排挤可持续性投资企业;

(2)不可持续性投资设立的救捞企业在有沉船沉物须救捞时可以优先入场并控场,使公平机会机制失效,以此方式将可持续性投资企业拒之门外。

为解决上述两方面问题,在法律制度上对策如下:

(1)在沿海内河沉船沉物救捞行业进行反垄断和反不正当竞争调查和处置,采取切实监管措施消除垄断行为和不正当竞争行为;

(2)在沿海内河沉船沉物救捞行业建立公平机会机制,采取切实监管措施消除不公平的优先入场和控场行为。

这在沿海内河沉船沉物救捞工作中也有正反两方面实例可供参考。

实例一:A轮承运钢材在沿海航次中因碰撞而沉没。沉船沉物方在第一时间组织了国内从南到北六家以上救捞企业同时入场进行竞标,一方面消除了垄断局面,保证了正常竞争市场机制;另一方面消除了某一家救捞单位优先入场和控场局面,保证了公平机会机制。在此情况下,A轮及其承运钢材以最优救捞方案、最低救捞费用、最稳妥过程、在不足一个月内完成了救捞,使得其对此繁忙航道影响最低、安全无油污、沉船及钢材损失降至最低、海事主管部门获各方赞许。故这种救捞具有可持续性,能够促进沿海内河沉船沉物救捞行业良性发展。这种形势将逆向淘汰非持续性投资者,但持续性投资者、沉船沉物方、航道、沿海内河环境及救捞行业治理水平及社会形象均将持续性受益。

实例二:B轮在某内河因碰撞而沉没。事故后各方组织探摸和救捞过程中在第一时间内只有一家救捞单位入场,其探摸及救捞费用报价高企,没有全国范围内多家救捞单位同时入场,且当地虽有多家救捞单位但联系紧密,在事后竞价过程中总体上均高于第一家入场救捞单位。这就导致公平机会机制失效和市场正当竞争机制失效。后续探摸和救捞过程中也存在救捞方案不完备、救捞设备陈旧、工作不到位、效率低、进度缓慢、干干停停等情况,救捞工作工期不断拉长,导致航道长时间被占用,油污染风险增大,社会评价走低,合规治理及其监管缺失。因此这种救捞具有不可持续性,将会导致沿海内河沉船沉物救捞行业停滞不前。在此局面下唯一受益方就是非持续性投资者,其通过使公平机会机制失效和正当竞争机制失效而不断抬高救捞费用,但其生产成本却没有增加,甚至随着救捞设备折旧而降低,其他持续性投资者、沉船沉物方、航道、沿海内河环境及救捞行业治理水平及社会形象均受其害。

沿海内河沉船沉物救捞科技目前也已实现突破,尤其是水下无人机器人随着通讯能力、水下自主控制能力、抗流能力、抗浑浊能力等功能不断提高将会发挥越来越重要作用。相对于非持续性投资者而言,持续性投资者具有更强驱动力率先探索使用新科技从事沿海内河沉船沉物救捞工作,因其既可提高救捞技术竞争优势,也可进一步控制救捞成本,还可提高环境污染监控和防污清污能力,使传统救捞向智能化救捞升级。这在根本上须从法律制度上保证持续性投资主导沿海内河沉船沉物救捞行业,并驱逐非持续性投资。

这种法律制度保障离不开行政主管部门监管,包括相应监管法律法规制定和完善及其在沿海内河沉船沉物救捞行业切实执行。不论是无法可依,还是有法不依,均不能让非持续性投资从沿海内河沉船沉物救捞行业主动退场,也不能保证持续性投资进场并取得主导地位。

原则上,我国现有《反垄断法》和《反不正当竞争法》适用于一般市场行为,当然也适用于沿海内河沉船沉物救捞市场行为。

按2022年6月24日修正的《反垄断法》第一条,其宗旨系“为了预防和制止垄断行为,保护市场正当竞争,鼓励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”,并在第三条规定了三种垄断行为:“(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。

何为垄断协议?《反垄断法》第十六条规定,“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。按此规定,沿海内河沉船沉物救捞市场对救助费用协同报价是否存在垄断协议?

何为滥用市场支配地位?按《反垄断法》第二十二条,以不合理的高价销售商品属于滥用市场支配地位的行为。按此规定,沿海内河沉船沉物救捞费用在不需要特殊努力也不存在特殊风险的情况下高达沉船沉物价值30%乃至50%以上是否构成滥用市场支配地位?

何为排除、限制竞争效果的经营者集中?按《反垄断法》第二十五条,经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响属于经营者集中。按此规定,沿海内河沉船沉物救捞费用竞价时一家救捞企业影响其他经营者竞价是否构成经营者集中?

何为滥用行政权力排除、限制竞争?《反垄断法》第三十九条至第四十五条具有多项规定。沿海内河沉船沉物救捞行业是否存在这些垄断行为?

如沿海内河沉船沉物救捞行业存在垄断行为,应如何监管并承担法律责任?对此《反垄断法》第七章进行了相应规定。

另按2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第七条第一款,“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。按此规定,沿海内河沉船沉物救捞行业是否存在这些不正当竞争行为?

虽有《反垄断法》和《反不正当竞争法》且原则上适用于沿海内河沉船沉物救捞行业,但到目前为止其实际适用案例尚付之阙如。这有两种可能,一是在沿海内河沉船沉物救捞行业根本不存在垄断行为或不正当竞争行为,反无可反;二是虽然垄断行为或不正当行为但在此行业尚无执行细则,无从着手。前者可不论,至于后者,则须尽快制定沿海内河沉船沉物救捞行业反垄断和反不正当竞争监管细则,使其无所遁形,并依法调查和处理,尽力消除沿海内河沉船沉物救捞行业垄断行为和不正当行为,为可持续性投资进入并主导此行业扫清障碍,碾平道路,促进沿海内河沉船沉物救捞行业加速向智能化、环保化、社会效益化和合规治理化转型并持续良性发展。

任5,于广州

2022年9月3日

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