《海商法》修改背景下船舶优先权法律性质之历史考辨

摘要：船舶优先权的法律性质在我国向有争议，尽管近年来担保物权说渐成主流，但理论界仍不乏歧见，实践观点也颇不统一。考诸船舶优先权的起源与历史发展，船舶优先权一开始便以担保形式出现，大陆法系一般通过优先权或法定质权、法定抵押权的形式将船舶优先权划归担保物权之列。从我国近代以来的海商立法演变来看，船舶优先权性质之债权说及其衍生学说系源于民国时期学者之误解，物权说亦在我国现行民法体系下存在瑕疵。综合来看，船舶优先权目前在我国只能被视为海商法中的一项特殊的担保性权利，其是否能被认定为担保物权有待法律的进一步明确。此外，关于《海商法》的修改，有必要针对理论与实践中的争议对船舶优先权的性质加以明确，但不宜将《海商法》第二章改为“船舶物权”。

关键词：船舶优先权；法律性质；《海商法》修改

船舶优先权作为海商法中所独有的一项法律制度，自产生以来便存在许多争议。在这些争议中，有关船舶优先权法律性质的争议由来已久，尚未完全定论。在我国理论界，关于船舶优先权的性质曾产生过债权说、物权说、债权物权化说、程序性权利说、特权说等多种学说，而近年来学界认识渐趋统一，担保物权说大抵成为主流观点。《中华人民共和国海商法》( 以下简称《海商法》) 在制定时并没有对船舶优先权的性质予以直接回应，但从该法的章节安排来看，立法者似乎也倾向于认为船舶优先权是一种担保物权。虽然目前国内主流观点倾向认为船舶优先权是一种担保物权，但也不乏反对者，且船舶优先权的法律性质并未得到立法层面的确认，司法实践的观点也尚不明晰，因此该问题在我国还未能真正做到“盖棺定论”，需要进一步探讨。特别是在《海商法》修改的历史背景下，正确认识船舶优先权的法律性质，对相关法律制度和具体法条的设计更显重要。此外，考察相关研究可以发现，迄今为止，有关船舶优先权性质的探讨多以民商法基本理论为支撑，较少关注海商法自身的历史嬗变和具体特点，难以全面揭示船舶优先权的法律特征。有鉴于此，本文试对船舶优先权制度的发展历史和各国立法予以简要梳理，以一个历史的和较为宏观的、全局的视角对此问题进行研究，并相应地对我国船舶优先权制度的完善提出立法修改建议。

 一、船舶优先权法律性质争议之现状

 ( 一 ) 理论争议

随着第十四届全国人大常委会立法规划将“海商法 ( 修改 )”列为第一类项目，《海商法》的修改工作也正式被提上日程。在2018年交通运输部发布的《中华人民共和国海商法 ( 修订征求意见稿 )》( 以下简称《征求意见稿》) 以及之后的修改稿中，《海商法》第二章“船舶”被改名为“船舶物权”，以同《中华人民共和国民法典》( 以下简称《民法典》) 一般物权制度相协调。如果将《海商法》第二章章名改为“船舶物权”，就不得不首先解决船舶优先权性质上究竟是不是担保物权这一争议问题，否则，可能出现法律规定与法律理论之抵牾。

虽然以往国内关于船舶优先权性质产生过多种学说，但近年来越来越多的海商法学者指出船舶优先权是一种担保物权，该观点逐渐成为主流观点。比如司玉琢教授指出：“随着对船舶优先权研究的不断深入，多数学者认为船舶优先权是一种实体性权利，而且是一种以船舶为客体物权，即船舶担保物权的一种。”[1]此外，在国内海商法的各类教材中，也越来越多地倾向于认为船舶优先权是一种担保物权。从以上趋势来看，似乎船舶优先权担保物权的性质已经基本坐实，并没有再进行探讨的价值，但事实并非如此。

首先，有学者对船舶优先权担保物权的性质提出疑问，认为船舶优先权只能是海商法中的一项特殊的担保性权利，而非担保物权。这种认为船舶优先权是一项特殊的担保权利的观点并非近年才产生，早在十几年前便有研究者认为，船舶优先权是法律赋予某些海事请求人的一种特殊的权利，即一种以船舶等为客体的优先受偿的权利，这种权利已超出了传统民法对于权利所做的分类，而是海商法中自成体系的一种特殊的具有担保性质的权利。[2]而在近年，更是有观点认为在严格物权法定原则的桎梏和我国对习惯性物权的处理方式下，船舶优先权不可能是担保物权，而只能被认定为一项拥有担保功能的民事权利。[3]16

其次，尽管海商法学界对船舶优先权的担保物权性质已基本达成共识，但遗憾的是这种共识目前基本仅限于海商法学界。事实上，我国民商法学者极少有人将船舶优先权纳入担保物权体系予以讨论。有学者甚至对于我国《海商法》引入船舶优先权进行了激烈批判，认为《海商法》中规定的船舶优先权是导致后来我国优先权概念混乱的源头，应用船舶法定抵押权来取代这一百害而无一利的“外来物种”。[4]

综合来看，目前理论上对于船舶优先权法律性质的争议依然存在，这一争议的解决有待进一步的研究和探讨。

 ( 二 ) 实践争议

尽管理论界对船舶优先权法律性质的认识倾向于担保物权说，但最高人民法院采取了谨慎的态度，从未将船舶优先权界定为一种担保物权。在有关司法文件中，最高人民法院曾采用相对含糊的措辞，将船舶优先权表述为“法定的对某些特殊债权的特定保护措施”[5]。《民法典》颁布后，最高人民法院编辑出版的有关司法指导用书中，在解读《民法典》合同编建设工程价款优先受偿权的有关规定时认为，其性质属于《海商法》等法律中也有规定的优先权，这种权利是“立法者基于特定政策考量，为追求实质公平而赋予了特定民事主体权利优先保护的法律效力”[6]。在此，最高人民法院明确将船舶优先权和建设工程价款优先权直观地界定为一种优先权，亦未采纳担保物权说。①

虽然最高人民法院从未公开说明船舶优先权的性质为担保物权，但在一些地方法院的判决中已经将船舶优先权认定为担保物权。以威科先行数据库为例，用“船舶优先权”作为关键词进行案例检索，共检索到13 889份裁判文书，其中提到担保物权的有665件，在此之中又有520件来自近五年。在全部案件中，最高人民法院审理的案件有58件，但均未提及船舶优先权的性质。②在提到船舶优先权为担保物权的裁判文书中，法院对船舶优先权性质的描述为“担保物权”“船舶担保物权”“法定担保物权”，且大部分没有指出认定依据，只有少数判决是根据《民法典》和《海商法》的规定认定船舶优先权为担保物权。③但问题在于，船舶优先权的法律性质并未得到法律层面的确认，根据《民法典》和《海商法》的规定也不能当然地推出船舶优先权为担保物权，因此实践中直接将船舶优先权定性为担保物权的做法是否合理值得探讨。

即便将船舶优先权认定为担保物权，一些裁判文书在文字表述上受《海商法》的影响亦存在不合理之处。其一，担保物权是担保物权人享有的一项权利，其主体是人，而非担保的债权或担保物。但在有关船舶优先权的判决书中，对于享有船舶优先权的主体的表述十分混乱，有时是人或公司，有时是相关的债权。④其二，由于《海商法》第22条使用了“下列各项海事请求具有船舶优先权”的表述，司法裁判中也存在“债权或者海事请求具有船舶优先权”的表达方式，进而裁判语言变得更加混乱。归根结底，司法实践中有关案件在表述上存在的差异和混乱还是因为理论界对船舶优先权性质认识并不充分，导致理论不能很好地指导实践。

 ( 三 ) 争议原因：两个层次

笔者认为，目前国内对于船舶优先权性质尚未有定论主要有两个层次的原因：

第一个层次是船舶优先权制度本身的复杂性。首先，海商法本身具有复杂性。海商法源于海上运输实践，由于海上环境的特殊性，在实践中慢慢形成了区别于陆地的独特的法律制度，如共同海损、海难救助以及本文探讨的船舶优先权等。这些制度是在长期的海事实践中产生的，不能简单地套用民法或者其他法律领域的理论来理解。其次，船舶优先权这项制度本身具有复杂性。时至今日，船舶优先权制度的起源仍有疑问，它究竟源自大陆法系还是英美法系并无定论，两大法系对于该项制度的体系安排亦不相同。笔者认为，船舶优先权的法律性质争议实质上是学者试图将这样一项古老的、源于海事实践的法律制度置于传统民商法法律体系之中时产生的不良反应。如同将一块本不属于原有拼图框架之内的拼图强行放进该拼图框架之内，势必会有不合。因此，有必要从船舶优先权这项制度本身出发，重新审视其性质，以统一司法实践中的不同认识和促进相关理论的发展完善。

第二个层次是我国立法的历史偶然性。大陆法系对于船舶优先权制度的体系安排以法国模式和德国模式为代表，我国近代以来的立法也不同程度地受这两种模式的影响。近代以来的三部海商立法分别为清末《海船法草案》、民国1929年《海商法》以及现行《海商法》。在这三部法律中，对于船舶优先权的规定呈现出一种逐渐演变的趋势。这种演变具有一定的历史偶然性，然而目前国内未见学者对这段立法历史进行研究，由此导致了一些误解，比如前面提到的将优先权这一概念在国内的混乱归结于《海商法》船舶优先权制度的引入。因此有必要对相关历史进行研究，从而真正理清船舶优先权在我国的性质争议。

 二、船舶优先权的性质探析：制度起源与发展视角

 ( 一 ) 制度起源

船舶优先权是一项古老的、海商法特有的法律制度，如不对其法律渊源进行考察，很难对这项制度有一个全面的认识。关于船舶优先权的起源，一种观点认为它和船舶抵押权一样源自古老的冒险借贷 ( bottomry；prêt à la grosse ) 制度[7]，这项制度同时也被认为是海上保险制度的起源[8]。不仅国内，日本学者也多认为船舶优先权与冒险借贷存在渊源。中村真澄等认为：“在船舶抵押权和船舶优先权这种现代、合理的企业金融制度发达之前，从历史沿革来看，冒险借贷制度在航运金融中发挥了重要作用。”[9]志津田一彦认为：“船舶优先权最初是为冒险借贷做担保从而使这种借贷更加容易实现而产生，但之后逐渐及于船员、船舶的保全人等，适用的场景不断增多。”[10]船舶冒险借贷是船东等以船舶或货物做担保来获得船舶营运所需资金或物资的一项制度，属于一种物权性担保，但由于其并未体现出现代船舶优先权制度的一些基本特征，因此从冒险借贷制度判断船舶优先权的性质并不具有完全的说服力。

比起古老的冒险借贷制度，真正对现代船舶优先权制度产生重大影响的是中世纪的一些海商法典，现代海商法基本上是在这些中世纪海商法的基础上构建起来的。中世纪随着航运贸易的发展，诞生了一些具有代表性的海商法典，其中《奥列隆惯例集》 ( Rôle d’Oléron，也称《奥列隆海法》) 和《康索拉度海法》( Consolato del mare ) 两部惯例法的影响极为深远。《奥列隆惯例集》存在诸多版本，有观点认为其内容中有与现代船舶优先权制度相似的规定存在，但实际上这种观点有待商榷。⑤比起《奥列隆惯例集》，《康索拉度海法》中的有关规定更加具有现代船舶优先权的特征。《康索拉度海法》第62条赋予船员在货物之上对其劳动报酬的优先权。[12]162-165此外，第93条在船舶之上规定了一种并非“担保”( lien )⑥的针对船员工资的更为优先的权利。[12]198-199第148条规定了在租船人没有能力给付船员工资时，船员针对其工资对船舶享有的一种更优先的优先权。[12]261-263现在各国立法普遍将船员工资优先权置于一个比较高的顺位，这可能就源自《康索拉度海法》。

比中世纪再晚一些，1681年法国借鉴《奥列隆惯例集》和《康索拉度海法》编纂了《海事敕令》( Ordonnance touchant la Marine du mois d’août 1681 )。该法典共分五编713条，影响力扩及欧洲甚至于欧洲以外的许多国家和地区，是一部评价颇高的海商法典。该法典中并没有系统地规定船舶优先权，而是散乱地在各章规定了一些与船舶有关的优先权，而且并未提及其性质。⑦

可以看出，船舶优先权最开始可能是为冒险借贷做担保而产生，中世纪以后初具雏形，散乱地分布于欧洲各海商法典之中，但并未得到系统性的规定。这些零散的规定为近代船舶优先权制度的确立打下了基础，此后这项制度在大陆法系和英美法系不断演进发展，各成体系又相互影响。

 ( 二 ) 发展视角：大陆法系

 1．法国：首开优先权模式之先河

进入19世纪后，欧洲各国陆续开始编纂法典，法国在1804年和1807年分别颁布了民法典和商法典。在1804年《法国民法典》当中，法国在借鉴罗马法的基础上创立了完整的优先权 ( Privilège ) 制度。以此为基础，在1807年《法国商法典》中将《海事敕令》中零散规定的船舶优先权加以统合。至此，船舶优先权这样一项基于海事实践逐步确立起来的特殊制度正式被置于大陆法系民法体系之下。从这种意义上说，法国在现代船舶优先权制度的建立过程中起到了重要的作用。⑧

在优先权的性质方面，虽然其确为一种对物的担保，但法国学者普遍认为担保物权不是一种直接对物的权利，而仅是一种对物经济价值的权利，因此称优先权是一种担保权更为合适。[13]由法国确立的将船舶优先权归入民法优先权体系的立法模式影响了诸如日本、意大利等多个国家，成为大陆法系中的代表性立法模式之一。

 2．德国：另辟蹊径之法定质权模式

在德国，船舶优先权被冠以法定质权 ( Gesetzliches Pfandrecht ) 之名，这缘于其与法国立法体例之不同。由于德国民法区分物权和债权并且遵循严格的物权法定原则，因此无法理解法国民法中以债务人全部财产作为担保的一般优先权，最终德国将一部分法国法上的特殊优先权转化为法定质权零散地规定在各部法律中，然后通过破产法来实现法国法中的一般优先权的功能。1900年《德国商法典》第五编海商第9章章名为“船舶债权人”( Schiffsgläubiger )，该章首先规定特定的债权人享有船舶债权人的权利，然后规定船舶债权人就自己的债权对船舶享有法定质权，这种法定质权在制度功能上近似于我国所称船舶优先权。

从德国的立法规定来看，船舶优先权被视为一种法定质权，其性质自然为担保物权，然而由于德国创设了一个新的法律名词“船舶债权人”，因此很容易造成一种误解即认为船舶优先权是一种债权，这也成为后来有关船舶优先权性质债权说支持者的一个论点。德国将船舶优先权转化为法定质权被欧洲一些国家所借鉴，在这些国家船舶优先权被披上了法定质权或者法定抵押权的外衣，此为与法国模式并列的大陆法系的另一种立法模式。

 3．日本：打破德国民法禁忌的先取特权

日本在船舶优先权制度上主要借鉴了法国和德国之立法，其明治时期制定的《日本民法典》虽然主要借鉴德国民法但却移植了法国民法中的优先权制度。在日本，优先权被称为先取特权，该词源于日本对《法国民法典》的翻译。明治三年 ( 1870年 ) 日本第一代民法学家箕作麟祥在其译著的《法兰西法律书〈民法〉》系列丛书中，将《法国民法典》中的“Privilège”直译为“「プリウィレージ」ノ権”，“プリウィレージ”即“Privilège”的音译。⑨《法兰西法律书〈民法〉》是日本对《法国民法典》的初译本，在明治十六年 ( 1883年 ) 的增订版本中，箕作麟祥将“Privilège”译为“先取特权”。⑩日本在制定明治民法典时，继受了旧民法典关于先取特权制度的规定，然后由于法典编纂体例的改变，根据其性质将原本在旧民法典担保编的先取特权制度放在了物权编，这种立法模式为日本首创。

民法典颁布后不久的1899年《日本商法典》采用德国体例分为总则、会社、商行为、票据、海商五编，其中海商编第六章为“船舶债权者”，规定了有关船舶先取特权和船舶抵押权的内容。由于船舶先取特权是民法先取特权制度在特别法中的下位规定，而先取特权在日本被明确规定为一种担保物权，因此在日本船舶先取特权是一种担保物权。

 4．小结

1807年《法国商法典》改变了中世纪将海商与陆商分开立法的模式，将海商部分作为商法典中的一编规定，同时也正式将中世纪以来逐渐成形的船舶优先权制度纳入民法担保体系之中。在对船舶优先权的立法规定上，法国首开优先权规定之先河，德国则因无法接受法国法上的优先权而将船舶优先权归于法定质权之列，开创了区别于法国的另一种模式，日本虽采德国体例但却打破德国民法之禁忌将先取特权置于担保物权之列。在大陆法系，无论是优先权抑或是法定质权、法定抵押权，船舶优先权都是民法中的法定担保类型在海商法中的特别规定，其性质属于担保物权。

 ( 三 ) 发展视角：英美法系

 1．英国：开创程序理论

一种观点认为，英国是现代船舶优先权制度的发源地[7]12，而其对船舶优先权性质的识别也是颇具特色。英国船舶优先权制度的确立与对物诉讼 ( Action in rem ) 理论息息相关，在1851年的The Bold Buccleugh案判决中，英国首次使用maritime lien的名称指代船舶优先权，并将其和对物诉讼相关联，从而构建出船舶优先权的一整套制度体系，之后针对船舶优先权的性质发展出多种理论。比如，最初有观点认为船舶优先权同罗马法上的抵押 ( hypothec ) 有类似之处，是一种对物权 ( jus in re )，这一理论首先由Curtis法官在The Young Mechanic案中提出。[14]4在此之后又诞生了拟人化理论 ( The personification theory )、程序理论 ( The procedural theory ) 等，这些理论极为复杂并且使得英美法系和大陆法系在船舶优先权这项制度上呈现出两种不同的进路选择。[14]6-9在1980年的The Halcyon Isle案中，英国枢密院最终以3∶2的多数确认了船舶优先权是一种程序性的权利，并且这一结论直到现在也未被推翻。[15]17尽管英国独树一帜地将船舶优先权识别为一种程序性权利，但这种做法即使在英国国内也饱受争议，它产生于特定的历史条件之下，并具有一定的偶然性。

 2．美国：财产性权利论

虽然和英国同属判例法国家，但美国先后颁布过《1910年联邦船舶优先权法》( The Federal Maritime Lien Act of 1910 )、《1920年船舶抵押权法》( The Ship Mortgage Act of 1920 ) 等法律法规。此外，美国对于船舶优先权性质的认识也不同于英国。在美国，船舶优先权主要受船舶拟人化理论的影响，区别于英国的程序理论。美国学者认为，船舶优先权是一种财产性权利 ( a property right )，是特权 ( privilege )，是海商法中所特有的一种担保性权利 ( a secured right )。⑪从这一点来看，美国对于船舶优先权性质的认识同法国等大陆法系比较类似，其并没有接受英国的程序理论认定船舶优先权是一种程序性权利。

 3．小结

英美法系建立起一套以对物诉讼为基础的船舶优先权的理论体系，并且这种理论也对大陆法系产生了一定的影响。船舶优先权在英美法系和大陆法系不同的发展体现出两大法系在法律理念上的不同，相较于大陆法系重视法律的逻辑体系的概念法学思想，英美法系则受现实主义法学的影响在一定程度上摆脱了概念法学的束缚，更为重视法律的实用性。[18]尽管如此，英美法系仍然发展出诸多理论来解释船舶优先权，虽然这些理论都存在一定的缺陷。[16]53在程序理论的影响下，英国将船舶优先权识别为一种程序性权利，在船舶拟人化理论和大陆法系理论体系的影响下，美国认定船舶优先权为一种特殊的财产权。综合来看，英美法系尽管在船舶优先权制度的建构上同大陆法系有着很大的不同，但除了英国以外，美国、加拿大都认为船舶优先权是一种实体性的权利。

 三、船舶优先权的性质探析：中国近现代立法视角

考察大陆法系国家之立法，船舶优先权作为担保物权之性质并无太大异议，然而我国大陆乃至于台湾地区却一度对此争议不断，进而衍生出程序权利说、物权说、债权说、债权物化说等多种学说，其原因实为历史之偶然。我国现行《海商法》主要由国际条约移植而来，因此一直以来学界并不重视对海商法史之研究，但笔者认为恰恰是学界对于海商法史的轻视导致了船舶优先权在国内的性质争议。船舶优先权性质之诸学说中，程序性权利说来自英国，物权说则源于大陆法系立法之通例，那么债权说从何而来？船舶优先权之立法遭受民法学者之批评，这种批评是否客观？我国近代以来产生过三部海商立法，分别为清末《海船法草案》、民国1929年《海商法》以及现行1993年《海商法》，笔者试通过对三部法律的立法历史进行梳理，对上述问题进行探讨。

 ( 一 ) 源起：清末《海船法草案》

综观我国近代海商法的历史，最早关于船舶优先权的立法规定见于清末《大清商律草案》中的《海船法草案》。《大清商律草案》总体参考1899年《日本商法典》，少部分借鉴《德国商法典》，其第五编“海船编”即为现在所称之《海船法草案》。《海船法草案》第六编名为“海船债权之担保”，分为法定质权和抵当权两章，对应1899年《日本商法典》海商编第六章“船舶债权者”。《海船法草案》第六编第一章名为“法定质权”，其第254条规定了拥有相应债权的债权人在海船、海船属具和未收取运费之上享有法定质权，并列出了这些债权的种类。⑫此外，该章有多项规定与明治商法典关于船舶先取特权的规定相一致。从规定上看，《海船法草案》第六章中的法定质权即为船舶优先权，这也是我国关于船舶优先权最早的立法规定。

《海船法草案》采用德国法中的法定质权来规定船舶优先权，而并没有像日本一样使用先取特权，这并非因为先取特权一词在国内没有基础，⑬而是缘于民法的上位规定。由于受法国和德国的影响，大陆法系各国海商法中船舶优先权的规定通常都不是孤立的，而是附随于民法，先有民法之规定，才有法定质权和优先权的差异性立法规定。清末制定的《大清民律草案》第1182条和第1260条分别对法定抵押权和法定质权做出了概括性规定，同时《海船法草案》第一章第1条对海船法未规定内容补充适用民法做出了规定。⑭这些规定成为《海船法草案》将船舶优先权归于法定质权的基础，同时也说明《大清商律草案》是在《大清民律草案》的基础上所做而成。

《海船法草案》完全仿制德国民商法之规定将船舶优先权归于法定质权之列，因此其性质毫无争议地属于担保物权。虽然由于历史原因《海船法草案》最终并未能正式施行，但之后民国政府曾短暂地将其稍做调整改名为《海船律案》施行，并且其部分立法规定也被民国1929年《海商法》所继受。

 ( 二 ) 分歧：民国1929年《海商法》

中华民国《海商法》是在《海船法草案》的基础上，“折衷英美之惯例、兼采德日之成规”而制定。[20]在船舶优先权的规定上，民国《海商法》几乎完全移植《1926年统一船舶优先权和抵押权某些法律规定的国际公约》( 简称《1926年公约》)，⑮只是稍微进行了一些调整，比如关于船舶优先权的项目民国《海商法》规定了六项，只比《1926年公约》多出“对于托运人所负之损害赔偿”一项。[21]

在民法的规定上，《中华民国民法》并没有规定优先权，但其物权编中有法定抵押权的概念。从这一点上看，它似乎应像德国一样将船舶优先权制度纳入法定质权的范围之中，然而在民国《海商法》当中，第二章第二节名为“优先权及抵押权”，显然是效仿法国，这种立法设计引发了一些误解。

由于民国1929年《海商法》并未指明船舶优先权的性质，因此民国学者在此问题上存在观点分歧。

在民国二十一年 ( 1932年 ) 张时雨所著的《海商法新论》中，作者在第三章“船舶优先权和船舶抵押权”第一节第二款中提到：“优先权本来有担保物权的性质，然而民法物权编却不用这种担保物权，所以本节所称的优先权，只属于海商法上一种特定的债权。大凡由船舶所特定债权，债权人对于船舶上有一种优先权 ( Maritime Lien )。这种制度各国大多承认。在德国也认 ( 为是 ) 一种法定典权，有这种权利的叫做船舶优先债权人。”[22]其所称“法定典权”即“法定质权”，来源于德语“Gesetzliches Pfandrecht”，“船舶优先债权人”即日本所称“船舶债权者”，来源于德语“Schiffsgläubiger”。可见，作者因法律规定上的瑕疵以及德国“船舶优先债权人”的影响将船舶优先权定性为海商法中的一种特殊债权。但是，船舶优先权与其产生的基础性债权或者说请求权并不相同，将船舶优先权视为一种债权实为一种误解。由此可见，船舶优先权性质之债权说自民国始有。

民国二十三年 ( 1934年 ) 杨鹏所著《海商法新论》第三章第一节提到：“船舶特定债权人，得享有优先权之事例，各国法律，均认许之。德国立法例，名之曰法定质权，盖以其系基于法律之规定直接而生，非由于当事人间之契约而为设定也。我海商法为循名核实起见，称曰优先权，其属安当。”[23]然而，民国《海商法》对于船舶优先权很难说做到了循名核实。民国学者均注意到了德国法上将船舶优先权称为“法定质权”这一事实，但大多未能理解为何德国法上要将其归为法定质权。

在之后一些关于海商法的著作中指出了船舶优先权是一种在债权上的担保的性质，其中民国三十六年 ( 1947年 ) 刘笃所著的《海商法论》中将船舶优先权和抵押权放在船舶担保权一章，并隐约指出船舶优先权担保物权之性质。[24]

在船舶优先权这项制度上，综观大陆法系各国之立法，要么像日本一样效仿法国在民法中规定完整的优先权制度，要么像清末立法一样效仿德国将船舶优先权转化为法定质权或法定抵押权。《中华民国民法》没有规定优先权而存在法定抵押权之规定，但民国《海商法》中却使用了“优先权”一词，由此也造成了对于船舶优先权性质的争议。

 ( 三 ) 妥协：我国现行《海商法》

我国现行《海商法》将船舶优先权规定于第二章“船舶”的第三节。《海商法》制定时对船舶优先权性质的争议可从以下几方面论述。

第一，船舶优先权的名称。一般认为，我国海商法中所使用的“船舶优先权”对应于有关国际公约英文版中的Maritime lien。关于这一法律术语及相应法律制度的中文名称，在国内曾存在多种不同的叫法，如海事留置权、船舶优先请求权、海上优先请求权、优先受偿权等。1993年《海商法》采用了“船舶优先权”这一表述，统一了对于Maritime lien的不同称谓。从《海商法》制定的历史沿革来看，在《海商法》立法历史版本中，1963年稿第九章“船主的责任范围”中首次出现了船舶优先权制度的规定，1982年5月稿第十五章名为“优先请求权和船舶抵押”，1987年稿第十二章名为“优先请求权”，在1989年之后的版本的表述都是“船舶优先权”。[25]从以上关于船舶优先权名称的变革历史来看，在现行《海商法》制定时，国内对于船舶优先权的性质并没有一个统一的认识。

第二，《海商法》具体条文。现行《海商法》第21条至第30条是关于船舶优先权的规定，其中并未对船舶优先权的性质做出规定。《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”从该定义性条款中可知，船舶优先权客体为船舶，并且具有优先受偿性。第22条使用了“下列各项海事请求具有船舶优先权”的表述，从这些表述来看，《海商法》的立法者有意地回避了船舶优先权的性质。

第三，《海商法》立法背景。在《海商法》制定和实施时，我国并没有制定民法典，只有1986年颁布的《民法通则》，《物权法》也是直到2007年才颁布，从这一独特的历史背景来看，《海商法》未明确船舶优先权的性质反而是较为合适的。近代以来，清末效仿德国将船舶优先权归于法定质权之列，民国则在民法没有规定优先权的情况下将船舶优先权命名为优先权，现行海商法则更为特殊，其立法没有民法之上位规定可供参考，因此回避船舶优先权的性质或许已是权衡利弊之后的选择。

综合来看，现行《海商法》没有指明船舶优先权的性质是在多种因素叠加之下做出的综合性考量，如果以今天的视角来看这种立法安排或许已经是当时可以选择的最优方案，一些学者将优先权这一概念在国内的混乱归结于《海商法》船舶优先权之引入有失偏颇。

 四、船舶优先权性质争议的再阐释

基于对船舶优先权制度的历史考察，以下将对我国船舶优先权性质之诸学说重新审视和阐释。首先关于实体性权利和程序性权利之争，实质上是大陆法系与英美法系不同理论体系、法律思维的碰撞。大陆法系受概念法学的影响，将船舶优先权归入民法担保体系之中，英美法系中的英国则出于对程序的重视别具一格地将船舶优先权识别为一种程序性权利，正如梅因所说，“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的”[26]。英国将船舶优先权识别为一种程序性权利，体现出其“程序优先于权利”的法律思想，并不具有普遍性。抛开源于英国的程序性权利说，本文重点关注关于船舶优先权是何种实体性权利的诸种学说。

 ( 一 ) 债权说、债权物权化说：基于民国误解形成之学说

对于船舶优先权是何种实体性权利，大陆法系几乎没有异议地认为其为担保物权。那么，船舶优先权性质之债权说乃至于其衍生品债权物权化说从何而来？依前所述，债权说实质源于民国时期。

首先，民国民商事立法打破了大陆法系将船舶优先权置于民法优先权抑或法定质权、法定抵押权之列的惯例，并且未通过法律明确船舶优先权的性质，使得这一问题有了讨论的空间，为债权说的产生埋下了伏笔。其次，德国虽然将船舶优先权规定为一种法定质权，但《德国商法典》海商编第五章为“船舶债权人”，是通过船舶债权人享有法定质权的方式间接地对船舶优先权制度加以规定，⑯这种章节安排影响了荷兰、日本、韩国等国。比如，日本关于船舶优先权的规定原本是与船舶抵押权一起规定于商法海商编第七章“船舶债权者”之中，直到2018年修法才将船舶债权者这一名词从商法海商编中删除。⑰由于德国立法规定有一定的误导性，因此一些民国学者在德国法的影响之下认为船舶优先权是一种债权。现代也有学者以荷兰、韩国等国将船舶优先权规定在船舶债权部分作为债权说的论据。[15]13最后，主张债权说或债权物权化说的学者绝大部分是台湾学者，而我国台湾地区的“海商法”是在民国1929年《海商法》的基础上修改而来。对于船舶优先权的性质，主张债权说的台湾学者有吴智、郑玉波、王洸等，大陆学者中傅廷中教授曾主张过[27]。主张债权物权化说的学者有梁宇贤、张特生等，也多为台湾学者。[15]15-16

船舶优先权性质债权说及其衍生学说进入我国实际存在很大的偶然性，它起源于民国，并被台湾学者发扬，继而也对大陆海商法产生了一定的影响。但此种学说显然混淆了船舶优先权和特定的海事债权之间的关系，认为它们是同一种权利。另外，就连曾经作为债权说主要支持地的台湾地区，也早已将其“海商法”第24条从“下列各款债权，有优先受偿之权”改为“下列各款为海事优先权担保之债权，有优先受偿之权”，明确海事优先权 ( 船舶优先权 ) 是一种债权的担保。尽管债权说已经基本退出历史舞台，但毋庸置疑的是该学说曾对两岸海商法的制定产生过一定影响，并使得船舶优先权性质在我国变得更加扑朔迷离。

 ( 二 ) 特权说：具有补足说明功能的非主流学说

在债权说与物权说之外，还存在一个并非主流的特权说，该种学说认为船舶优先权既非债权亦非物权，而是海商法中特有的制度，不能用民法的理论来解释。[15]16国内学者多以特权说并未真正指出船舶优先权的权利属性为由对其进行否定，但笔者认为，虽然特权说不能单独用以说明船舶优先权的法律性质，但它能起到一种补足说明的作用。

首先，考察船舶优先权的起源可以发现，作为现代船舶优先权制度发源地之一的法国将船舶优先权规定为一种“Privilège”，该词直译即为“特权”。其次，综观大陆法系与英美法系之立法、理论，无论是将船舶优先权纳入民法担保物权体系的大陆法系抑或是主张程序理论、拟人化理论等理论的英美法系，都存在逻辑上的漏洞。对于担保物权说，反对者多以船舶优先权不符合物权公示原则、缺乏对物支配性为由加以批驳。对于程序理论等英美法系发展出的各种理论，也有英美学者提出批评，认为这些理论无法解释基于大陆法系裁判管辖权的各种船舶优先权。[16]55这些理论上无法解释之处，正是源于船舶优先权的特殊性，它是法律赋予海事请求权人的一项特权，因此并不完全遵循某一理论体系。最后，特权说其实是对海商法特殊性的一种反映。船舶优先权制度来源于海事实践，其产生具有一定的历史原因。如Tetley教授所言，船舶优先权是在惯例、制定法、司法判决中形成的，是历史的产物。[16]60特权说虽然不能独立地反映船舶优先权的性质，但是却体现出海商法的复杂性和特殊性，提示我们应站在海商法的视角审视这项制度而非简单地将其归于民法理论体系之中，由此方能走出逻辑困境。

 ( 三 ) 物权说：存在争议的主流学说

在大陆法系国家，船舶优先权是一种担保物权基本没有太大争议，但我国却比较特殊，在现行《海商法》制定时，《担保法》《物权法》以及现在的《民法典》都没有制定，因此不像法国、日本民法有优先权之规定抑或德国民法有法定质权，我国《海商法》在规定船舶优先权时并无民法之上位法依据，因此立法者选择回避了这一问题。随着《民法典》的颁布，有必要重新对这一问题进行探讨。

首先，可以考察《民法典》与《海商法》的相关规定。第一，《民法典》担保物权编的视角。《民法典》没有规定优先权这种担保物权类型，也没有德国法上的法定质权，至于法定抵押权，虽然目前比较受认可的观点是《民法典》第397条中基于第2款而成立的抵押权是一种法定抵押权[28]，但《民法典》未对法定抵押权做出明确规定。如果将船舶优先权认定为一种担保物权，那么其显然是一种法定担保物权，但目前《民法典》只规定了留置权一种法定担保物权。第二，《海商法》视角。《民法典》总则编第116条规定了物权法定原则，即物权的种类和内容由法律规定。《海商法》显然属于此处的“法律”，而且也规定了船舶抵押权、船舶留置权等物权，但问题是这些规定都没有创设新的物权种类，只是《民法典》抵押权、留置权在《海商法》中的特别规定，而如果将船舶优先权认定为物权，实际上相当于创设了一种新的物权类别。对于这种在特别法上创设新的物权类别的行为，有观点认为是不可取的，因为对于物权法定原则，大陆法系一般默认至少关于物权种类的创设工作应当由民法典完成。[3]12但也有观点认为，担保物权四级概念上实施物权内容、公示方式和公示效力严格法定，物权种类可以自由。[29]

其次，可以和其他制度规定进行类比。《民法典》第807条规定了建设工程价款优先受偿权，民法学界和实务界对该权利的性质争议颇大，而此种争议同船舶优先权的性质争议有一定的相似之处。其一，从这两项权利本身来看，两者都以优先受偿为主要内容，都无须登记公示；从法国、日本等规定优先权制度的国家的视角来看，两者都属于特殊优先权。其二，造成两者性质争议的原因实质上都是《民法典》缺乏相应的法定担保物权类型。

关于建设工程价款优先权受偿权的性质，主要有三种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。留置权说近些年来基本被淘汰，目前争论主要集中在建设工程价款优先受偿权是法定抵押权还是优先权上。对于法定抵押权说，梁慧星教授曾指出：“从立法过程可知，原《合同法》第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。”[30]但反对该观点的学者也不在少数，理由有不动产抵押权的设立需登记而建设工程价款优先权不需要登记、将建设工程价款优先权划归抵押权会使抵押权体系不和谐等。[31]最高人民法院在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用 ( 三 )》一书中也认为，法定抵押权说同物权法定原则相矛盾。[6]对于优先权说或者说与之有一定关联的法定担保物权说，多数学者认可此种观点[28,31-32]，最高人民法院《中华人民共和国民法典合同编理解与适用 ( 三 )》中也认为这种观点具有合理性[6]。由此可见，理论界似乎并不否认优先权这一《民法典》并未规定但在其他国家被规定为一种担保物权的权利类型的存在，但问题在于这种认可仅仅限于理论而没有上升至法律层面，优先权在我国仍旧处于一种理论界承认但是缺乏法律根据的尴尬境地。

 ( 四 ) 本文观点：特殊担保权利说

对于船舶优先权的性质，倘若非要在债权和物权之中选择，那么其显然只能被视为一种物权，但是矛盾点在于，它又无法融入我国目前的物权体系之中。总结来说，由于我国《民法典》并未规定优先权这一法定担保物权类型，《海商法》又没有明确船舶优先权的法律性质，目前将船舶优先权认定为一种担保物权仍然存在一定障碍，参考特权说和物权说，只能称其为海商法中所规定的一种特殊的担保性权利，一种“特权”。因此笔者认为，在严格意义上对于船舶优先权的性质做一个界定，或许“特殊担保权利说”更加贴切。至于船舶优先权最终能否被接纳为民法上的担保物权，则有待法律上进一步的确认。

 五、船舶优先权性质之《海商法》修改建议

 ( 一 ) 不宜将第二章改名为“船舶物权”

在《征求意见稿》中，《海商法》第二章的章名由原来的“船舶”改为“船舶物权”，并增加了统领第二章的“一般规定”。海商法学界也有学者对此提出过修改意见[33]，修改理由为：“《海商法》第二章名为‘船舶’，但内容是关于船舶物权的规定……第二章标题宜改为‘船舶物权’，使之名副其实。”[34]但也有学者提出反对观点，反对理由主要有三点。第一，船舶在海商法中有被“拟人化”的传统，我国海商法也并不全是关于船舶之上权利的规定，以“船舶物权”替代“船舶”会降低船舶在海商法中的地位。第二，海商法中规定的船舶权利未必完全是物权，比如船舶优先权。第三，各国对于船舶上的权利根据各自的民法有很大的不同，海商法中的船舶留置权、船舶优先权等制度是否可以、是否需要整合成完整的船舶物权制度在理论上还有很大的讨论空间。[35]

对于以上两种观点，笔者支持后者。首先，正如本文所论述的一样，目前将船舶优先权认定为担保物权存在一定争议，民法学者对于特别法上的优先权要么关注较少要么含糊其词，将船舶优先权认定为担保物权需要进一步的考虑和在法律上加以明确。既然目前还不能将船舶优先权认定为担保物权，将第二章章名改为“船舶物权”便缺少合理性。其次，即便是将船舶优先权认定为民法上的一种担保物权的其他国家也并没有将船舶抵押权、船舶优先权等规定为“船舶物权”。以本文提到的国家为例，法国本身就没有严格的物债之分，因此不用考虑，德国是将船舶优先权规定于“船舶债权人”一章，日本《商法典》海商编第一章为“船舶”，但其中并没有船舶优先权等规定，而是设置了独立的第八章“船舶先取特权及船舶抵押权”。我国近代立法同样没有“船舶物权”的章节，清末《海船法草案》仿效日本《商法典》将法定质权、抵押权单设一章“海船债权之担保”，民国1929年《海商法》第二章“船舶”第二节为“优先权及抵押权”。最后，有学者在其著作中指出《征求意见稿》调整第二章的目的是希望能够增加《海商法》在相关案件中适用的概率[35]，但这一目的最终能否实现存在疑问。将第二章改为“船舶物权”并根据民法规定对第二章进行调整，这样会使海商法在结构上同民法相一致，但对海商问题的解决可能并无实益。

 ( 二 ) 调整《海商法》第22条的表述

笔者建议将《海商法》第22条中的“下列海事请求具有船舶优先权”效仿台湾地区“海商法”改为“下列海事请求受船舶优先权的担保”。目前，基本各国都认可船舶优先权是一种担保。从历史渊源来看，船舶优先权最早便是为冒险借贷做担保而产生，后来担保的范围逐渐扩大，现代船舶优先权制度得以形成。大陆法系自不必多说，无论是优先权还是法定质权、法定抵押权，船舶优先权都被视为一种对物担保，即便是英美法系所称的“Maritime lien”，lien本身就是指一种广义的担保。[36]由各国妥协而来的三大有关船舶优先权的国际公约中，除《1926年公约》之外，《1967年公约》和《1993年公约》都使用了“secured by”的表述，⑱指明船舶优先权的担保属性。联合国国际贸易法委员会2022年发布的《关于船舶司法出售国际效力公约的解释性说明草案》中指出，船舶优先权本质上“是一种凭借根据向船舶提供的服务或船舶造成的损失所产生之权利以船舶作担保的一定钱款的受付权”。⑲以上例证说明将船舶优先权明确为一种担保并无理论上的阻碍，至于这种担保能否被接纳为我国民法上的一种担保物权则有待民法的进一步明确。

此种修改有三点优势。第一，在不修改第二章章名的前提下点明船舶优先权是一种担保，在物权法定原则渐渐得到缓和的趋势下，未来船舶优先权可以顺利融入担保物权体系之中。第二，统一理论界对于船舶优先权性质的争议，为船舶优先权的性质提供法律依据。第三，统一司法实践中的不同认识和做法。前面提到的实践中对船舶优先权主体表述混乱的问题，在修改第22条的表述后便可得到完美解决。修改《海商法》第22条后，由于船舶优先权被明确为一种担保，因此它就是海事请求权人享有的一项权利，而不是“海事请求具有船舶优先权”，海事请求是被担保的对象。

 六、结  语

考察船舶优先权的起源及其历史沿革可以发现，船舶优先权并非经由某种理论产生，而是在惯例、制定法、司法判决中形成的历史产物。因此，本文重点以船舶优先权的历史演变为视角对船舶优先权法律性质在我国的争议进行探讨，希望通过海商法自体审视这一问题。对船舶优先权在我国的立法历史进行梳理，不仅可以对船舶优先权的性质争议有一个更全面的、宏观的了解，也有助于理清优先权这一概念在我国产生混乱的原因。从历史上看，我国船舶优先权性质争议之产生实际上具有一定的偶然性，在我国目前的法律体系之下只能将其视为海商法中的一种特殊的担保性权利。对于船舶优先权法律性质的最终明确，应分别从民法和海商法的角度进行考虑，做到法律制度的协调统一。

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作者简介：

付本超 ( 1975— )，男，山东大学法学院，博士，研究员；E-mail：fubenchao@email.sdu.edu.cn

张  超 ( 2000— )，男，山东大学法学院，硕士研究生；E-mail：1551200151@qq.com

①一般认为，优先权固然具有物权的某些特征，但与质权、抵押权等典型担保物权在立法目的、法律特征、成立要件、基本规则等方面有重大差异，不是典型的担保物权，充其量可以称为准担保物权。

②数据来源：威科先行法律信息库，https://law.wkinfo.com.cn。

③如广州海事法院 ( 2021 ) 粤72民初968号民事判决书：“根据《中华人民共和国海商法》第二十二条、二十八条以及《中华人民共和国民法典》第三百八十九条的规定，船舶优先权为担保物权……”

④将船舶优先权的主体描述为债权的判决书很多，甚至不仅在事实和理由部分，在法院判决理由中也存在这种情况，比如浙江省高级人民法院 ( 2022 ) 浙民终505号民事判决书中本院认为部分提到：“该部分未支付工资一审确定享有船舶优先权……”

⑤例如日本学者松波仁一郎认为，《奥列隆惯例集》中并无船货冒险借贷之规定，但其规定当中多少有同《日本海商法》第7章船舶债权（船舶优先权和船舶抵押权的规定）实质相同之处。参见文献[11]。

⑥lien在大陆法系中没有与之完全对应的概念，可以理解为一种广义的担保。

⑦具体参见《海事敕令》第一编第14章第1、16条，第三编第3章第24条和第5章第7、8、18条。

⑧1804年《法国民法典》第三编第18章规定了优先权及抵押权，1807年《法国商法典》第三编“海商”第1章“海船及其他海船”中规定了船舶优先权有关事项，其中第192条规定了11种船舶优先权的项目，一部分项目今天依然存在，但今天比较常见的共同海损、海难救助等项目不包含在列。总体来看，1807年《法国商法典》中规定的船舶优先权在形式和内容上距离现在的各国立法还有一定差距，但不能否认其立法的开创性。

⑨『仏蘭西法律書』民法，文部省，明3-7.国立国会図書館デジタルコレクション，https://dl.ndl.go.jp/pid/787824 ( 参照 2023-10-26 )。

⑩翻訳局 訳『仏蘭西法律書』増訂 上 憲法 民法，博聞社，明16-19.国立国会図書館デジタルコレクション，https://dl.ndl.go.jp/pid/787879 ( 参照 2023-10-26 )。

⑪Tetley教授认为，传统意义上的船舶优先权，是海事法中特有的一种担保性权利，其为对财产 ( 船舶 ) 的一种特权，通过扣押取得优先性。船舶优先权是一种秘密的担保，普通法中并不存在与之相对应的概念。参见文献[16]第60页。关于美国法上船舶优先权的性质已经说过很多，船舶优先权是海事法中特有的一种担保权利，它是一种为实现债务给付而在财产上设立的担保，是在船舶上的一种特殊的财产权。参见文献[17]。

⑫在所列十项债权之中，前八项与日本1899年的明治《商法典》中规定的船舶先取特权的项目一一对应，只是顺序稍有不同，而最后两项则来自1900年德国《商法典》海商编。

⑬从清末当时的历史背景来看，先取特权在《海船法草案》立法时已经传入我国。虽然最早出现时间无法考究，但至少在1906年湖北法政编辑社出版徐志绎编辑的《商法 ( 商行为、手形、海商 )》一书中已经出现了先取特权一词。参见文献[19]。在1911年出版的京师法律学堂笔记系列丛书之中，也出现了船舶先取特权的表述，说明志田在京师学堂讲课时使用的便是先取特权一词。

⑭《大清民律草案》第1182条：依本律及其他法令而成立之法律上抵押权，准用本节之规定；第1260条：依本律及其他法令而成立之法律上动产质权，准用本节之规定。《海船法草案》第一章法例第1条：关于海船各事本法未规定者，适用惯习法，无惯习法时，适用民法之规定。

⑮对于下文提到的另外两个国际公约，《1967年统一船舶优先权与抵押权若干规定的国际公约》简称《1967年公约》，《1993年船舶优先权与抵押权国际公约》简称《1993年公约》。

⑯参见《德国商法典》第596、597条，https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/。

⑰参见张超：《海商法修改背景下的日本船舶优先权制度探析》，载周长军主编：《山东大学法律评论》第19卷，山东大学出版社，待出版。

⑱参见《1926年公约》第2条、《1967年公约》第4条、《1993年公约》第4条第1款。

⑲联合国国际贸易法委员会第五十五届会议《关于船舶司法出售国际效力公约的解释性说明草案——第一部分》，第13页，https://digitallibrary.un.org/nanna/record/3981705/ files/A_CN.9_1110-ZH.pdf?withWatermark=0 &withMetadata=0&version=1&registerDownload=1。

本文刊发于《大连海事大学学报（社会科学版）》2024年第4期，转发须注明作者和原文出处。