谈谈英国法下的“Guarantee”和“Indemnity”的不同法律责任

航运产业涉及到的大部分合同和许多关于纠纷的交涉都会适用英国法。熟悉中国法和大陆法基本原则的当事人会为此想到额外的外国法律风险包袱，令人费心耗神。其实两种法律体系带来的不同也没那么深奥或势不两立。英国在脱离欧盟前也注意到去靠拢国际潮流（相当多的国际公约是以大陆法的精神为基调的），因此也在普通法中吸收了许多大陆法的原则，规则和要素。由于英国法和亚洲的普通法国家的法律对世界经济交流的强大影响，大陆法也同样汲取了许多英国法的精髓，精神和营养。但是毕竟规范国际航运活动的法律还是英国法为多，所以，学习一些与航运有关的英国法律还是有积极意义的。本文就英国法下的“Guarantee” 和 “Indemnity”的不同含义和法律责任做一个基础的评述。

这两个词汇在中文中都可以被译为“担保”“保函”或“保证“。这就涉及到了签发保函的当事人和被担保的当事人的责任问题。首先需要弄清楚在英国法下当事人的承担责任和履行责任的原理。英国法认为在合同关系中，当事人都负有两个不同层次的责任。首要责任是去履行你做出的承诺；次要责任是兑现不了承诺时，就赔偿对方的损失（即履行赔偿责任）。Parties in contractual relations are bound by two obligations. The primary obligation is to fulfill what he has promised, failure of which would impose a secondary obligation on him, which is to pay damage to the innocent party。在担保关系中，等于是担保人替被担保人向第三方做出了承诺，担保人也会有了履行主要责任的负担。但无论是英国法，还是大陆法，对于担保人何时，什么条件下应该履行承诺有法律意义上的区分。大陆法依靠法条，司法解释，而英国普通法依靠的除了判例外，给了人们一个直观的标志。就是将担保文件区分为Guarantee和Indemnity。

英国法认为，如果承诺的文件属于担保/Guarantee，这份担保/Guarantee仅是一个联系着主合同的“附件“/Accessory。因此该担保人/Guarantor仅是一位“次位债务人”。次位债务人的地位是要等主债务人/被担保人/The guaranteed party的还债责任被确定（有时候要经过诉讼）后，被担保人仍然不能履行清偿责任时，担保人才有义务去替代被担保人清偿，履约。也就是说，债务到期时，债权人不可以直接要求担保人/Guarantor还债，而是需要先与债务人/被担保人将损失和责任确定下来。如果主债务人/被担保人有合法的理由不必对第三人负责，担保人也不必负责。

“Ganrantee”在英国法下还有一个硬性的形式要件要求，就是必须是书面的和签字的。否则无效。在Harburg India Rubber Comb Co v. Martin (1902) QB 885 (CA) 一案中，案情涉及一个公司的董事曾经在公司的债权人大会中口头承诺他会为公司的债务承担责任。后来公司欠债，被债权人追索导致诉讼。法院判该董事的承诺属于担保/Guarantee。因为是口头做出而无效，该董事不必承担责任。

“Indemnity“ 经常被翻译为“补偿”。它与“担保合约“Guarantee”有重大区别。在一份Indemnity Contract 下，补偿人是主债务人。也不存在Indemnity Contract要与主合同共存一说。补偿人要先去履行对第三人/债权人的支付责任。在Johnson v. Salvage Association (1887) 19 QBD 458一案中，法院判在一份“补偿合同”/letter of indemnity下的被补偿人即使没有先行赔偿第三人，补偿人也有责任去直接支付第三人，履行其“补偿”责任。法官还说明“Indemnity”具有衡平法救济的特征。” In equity a contract to indemnify can be specifically enforced before there has been any such breach of contract as would sustain an action at law. In equity the plaintiff need not pay and perhaps ruin himself before seeking relief. He is entitled to be relieved from liability”。

另外，补偿协议口头也有效。在Guild & Co v. Conrad (1894) 2 QB 885 (CA)一案中，某儿子的生意陷入困境而导致了债权人拒绝接受他签发的汇票。其父亲向债权人口头承诺他会想办法找钱兑现这些汇票。后来发生诉讼。法院判决父亲的承诺属于“补偿协议”/Indemnity Agreement。父亲应该承担责任。

Indemnity受到衡平法规范。否则当被补偿人破产，跑路或无力履约时，第三人/债权人的损失就没有弥补保障了。如果补偿人不主动履约，第三人/债权人又压迫得很紧，被补偿人有权去法院申请一个“履约指令”/ Specific Performance。以司法的权力强制要求补偿人履行责任。（ 履约指令是衡平法的救济手段）如果仅靠普通法去调整，“补偿”就成了被补偿人先行承担损失和赔偿责任，先支付索赔的第三人，才能证明他有了实际损失向补偿人要求补偿，那就失去了衡平法救济的意义了。

还有一个区别，当补偿人履行了对第三人的赔偿责任后，转而向被补偿人追偿时，英国法认为追的是“债：，而不是损失索赔。因此此时补偿人不受”减损义务“和”遥远损失“/Remote Loss规则约束，被补偿人不能提出补偿人未尽到减损义务和遥远损失/Remote Loss不赔等抗辩。

”担保人“/Guarantor因为是“次债务人”， 一般不会发生直接替被担保人履行责任的结果。如果被当作共同被告，抗辩第三人的索赔时，英国法认为其性质属于抗辩一笔“损失索赔”/Damage Claim。第三人的索赔会受到”减损义务“, ”遥远损失“/Remote Loss，甚至“因果关系”规则约束。Guarantor没有义务不经抗辩就举手投降。第三人的索赔包括了其他经济损失，担保人/Guarantor还有权提出该损失是否太遥远，是否属于自己和被担保人可以合理预料的损失/ Whether within the Defendants’ reasonable contemplation while the contract was concluded。

在海运实践中，如果发生无单放货，收货人和租船人往往会签发一份Letter of Indemnity (LOI)给船东。在装港不去将大副收据的批注转载到提单，而要求船东签发清洁提单时也会发生发货人，租家给船东一个Letter of Indemnity (LOI) 的情况。如果真的发生了一位第三人（无单放货后的提单持有人，或卸港持有清洁提单的收货人）向船东索赔，甚至扣船时，按照Letter of Indemnity (LOI) 的原本意义，签发LOI的人是主债务人，他就应该出面（in first instance）去替船东解决问题，而不是先由船东赔偿了索赔方，再找补偿人要求补偿。但是实践中出具LOI的补偿人往往躲到后边，船东先去承担了赔偿责任。这不是LOI的正确立场。

总之，既然“Guarantee”和“Indemnity” 有形式上和实质上的重大不同，请求保函，出具保函，和接受保函的受益人都要考虑清楚为妥。