我国外国法查明的司法困境与完善路径——基于海事案例的实证研究

摘要：近年来，我国积极推进“一带一路”建设，与沿线各国互联互通，不断深化经贸合作。在此背景下，涉外民商事案件中，法院准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力，是推动形成稳定、公平、透明，国际化、法治化、便利化营商环境的必然措施。然而在司法实践中，法院对查明责任主体认识不够明晰、查明途径应用单一、外国法无法查明时救济缺失等审判实践问题仍然存在，难以为“一带一路”建设提供有力司法保障。结合海事法院大量涉外案例，从外国法查明制度司法现状着手，结合新施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 ( 二 )》在解决外国法查明困境方面所展现的亮点，推动解决外国法查明制度的司法难题，构建我国外国法查明制度理想路径。

关键词：外国法查明；司法困境；海事案例

 一、我国外国法查明制度的司法应用现状

 ( 一 ) 外国法查明制度概述

外国法查明制度，指法院审理涉外民商事案件，依照我国冲突规范指引适用某一国的实体法，法院查明并证明该外国法存在，以及查明该外国法对相关问题的规定的过程。[1]上述定义可以做以下解读：其一，外国法查明主要存在于法院涉外案件审判实践中，本文对仲裁机构、行政机关适用外国法的行为不作论述；其二，仅在涉外民商事案件中存在外国法查明问题；其三，只有根据冲突规范适用外国法时，才产生外国法查明问题。

 ( 二 ) 外国法查明法律制度现状

我国外国法查明条文主要集中在2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》( 简称《法律适用法》)、2020年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 ( 一 )》( 简称《法律适用解释一》) 和自2024年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 ( 二 )》( 简称《法律适用解释二》)。《法律适用法》系我国首部专门规定国际私法冲突规范的法律文件，其第10条①明确了外国法查明责任主体及无法查明外国法时的解决办法。因《法律适用法》规定较为笼统，最高人民法院颁布了《法律适用解释一》及《法律适用解释二》，尤其是《法律适用解释二》，是最高人民法院在涉外案件数量和复杂程度极大增长、外国法查明工作困难重重的背景下出台的，拓宽了外国法查明途径，厘清了外国法查明的主体责任，明确了审查外国法的程序及查明费用负担规则，具有重要意义。

 1.外国法查明责任主体

外国法查明责任主体，系涉外民商事审判案件中，根据冲突规范指引纠纷准据法是某一外国法时，承担查明外国法义务的主体。

《法律适用解释二》第1条②明确了法院和当事人在查明外国法中各自责任，即法院是查明外国法的责任主体。具体包括：

 ( 1 ) 当事人合意选择外国法，此时当事人负有向法院提供外国法的责任，但此种责任仅为提供责任，不能替代法院作为外国法查明责任主体，在当事人因缺少查明途径等种种原因未在合理期限内提供外国法时，法院应依职权查明外国法，而不能直接因当事人未提供而认定外国法无法查明从而认定适用我国法。当然，实践中为破解我国案多人少、法官压力负重难题，法院也应在当事人合意选择外国法时，积极鼓励当事人提供外国法。涉外纠纷中，确定准据法的连接点常常是当事人的国籍国法、经常居住地法、合同履行地法、财产所在地法，与当事人有着密切的联系，当事人更了解外国法内容，也更有优势和条件获取外国法资料。同时，在诉讼活动中，当事人为了胜诉，往往会更加积极主动地查明外国法。例如厦门海事法院 ( 2014 ) 厦海法确字第1号案中，双方签订的抵押合同约定适用巴拿马法律。原告向法院提供了经公证认证的该国2008年第55法案《巴拿马共和国海商法》、最新法案修正条文及巴拿马执业律师提供的法律意见书，法院经审查予以采信，并根据巴拿马法律作出了裁决。该案件是由当事人提供外国法并成功适用的典型案例。然而，无论何种情况下，法院都不能将当事人的提供责任混同为查明责任，否则既违背了当事人的意思自治，亦将极大影响我国的司法公信力。

 ( 2 ) 当事人未达成合意选法时，法院应依法适用冲突规范指明的准据法，依职权主动查明并向当事人说明查明过程及查明结果。当然，此种情况下，法院可以要求当事人协助提供，但不能因当事人不能提供就认为其举证不能，因为这无疑使当事人成为外国法查明责任主体，违反了我国外国法查明的法律规定。

综上，法院是外国法查明责任主体，当事人选择适用外国法时负有提供该国法律的义务。

 2.外国法查明途径

外国法查明途径，指外国法查明责任主体查明外国法的方式。[2]《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 ( 试行 )》( 已失效，以下简称《民法通则意见》) 第193条③最早明确了外国法查明途径。《法律适用解释一》④没有要求法院穷尽所有查明途径，经合理途径仍无法查明外国法的，可以认定为“不能查明外国法律”。

实践中，法官和当事人在查明外国法时除法律规定途径外，还有很多创新途径，例如采用法律专家意见、互联网搜索等多种形式。近几年，我国法院为进一步提升涉外案件审判效率、准确查明适用外国法，积极与高校、科研机构合作，搭建起多个外国法查明中心。

 ( 1 ) 华东政法大学外国法查明研究中心[3]该中心由上海市高级人民法院与华东政法大学于2014年合作组建。该中心成立以来，先后与宁波中院、杭州中院、广州海事法院、上海国际仲裁中心等建立了合作关系，协助查明了多起案件，取得了很好的社会效果。例如广州海事法院 ( 2017 ) 粤72民初324号案中，原、被告签订的抵押权合同约定适用巴拿马法律，抵押船舶船旗国亦是巴拿马。法院认为该案适用巴拿马法律，并委托该中心出具相关法律意见。

 ( 2 ) 中国政法大学外国法查明研究中心[3]2014年，中国政法大学与最高人民法院民事审判第四庭签署了《关于共同组建外国法查明研究中心的框架协议》。2015年该中心成立，接受法院委托，运用大数据等现代信息技术，为司法实践提供法律意见或调查报告。例如天津海事法院 ( 2016 ) 津72民初873号案中，双方合意选择英国法。依据原告的申请，法院委托该中心进行查明，后者出具相关法律意见。又例如大连海事法院  ( 2018 ) 辽72民初758号案中，提单背面的法律适用条款记载该提单条款适用新加坡法律。依据原告申请，法院委托该中心查明了新加坡相关法律。

 ( 3 ) 上海海事法院外国法查明平台[4]2020年10月26日，上海海事法院与华东政法大学、上海海事大学分别签署了《外国法查明专项合作协议》，“上海海事法院外国法查明平台”正式上线，成为全国海事审判领域首个外国法查明平台。该平台官网上，除指引外国法查明流程外，还可检索外国法查明相关案例，供业界人士学习参考。

2019年，最高人民法院整合中国政法大学、华东政法大学外国法查明研究中心等五家机构，建立了统一的外国法查明平台，为各级法院提供服务。

《法律适用解释二》在总结现有审判实践经验基础上，在第2条⑤明确规定了法院查明外国法的七种途径，与之前的法律规定相比，亮点在于：①明确需要通过最高人民法院申请使领馆提供外国法，该规定使这种传统的查明途径更具实践可操作性。②各级法院可申请由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供或通过法律查明服务机构查明。③明确将“其他适当途径”作为兜底条款，鼓励审判实践中创新合法途径获取外国法。

 3.外国法内容的认定

当事人提供或法官依职权查到外国法条文后，法官需要对外国法的内容予以认定，包括对外国法条文进行科学理解和准确适用。《法律适用解释二》第3条⑥、第4条⑦规定了当事人提供外国法的范围包括获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。《法律适用法解释二》第8条⑧分三种情况规定了法院审查外国法时的处理规则：第一项是《法律适用解释一》第16条的延续，第二项规定了当事人有异议时法院处理规则，第三项规定对生效裁判已查明的外国法应当适用，除非有相反证据。

审判实践中，当事人对外国法适用或解释有不同意见的，法院通常采用多种形式，包括公开开庭，允许当事人陈述、辩论，明晰或消除当事人的分歧，听取专家意见等，严格审查外国法。从外国法查明途径是否合理合法、外国法资料是否完整并与案件有关联性、是否影响我国公共利益、是否影响他人合法权益等角度，综合认定外国法的效力。对于当事人提供的专家意见，法院需要组织质证、严格审查，不应直接适用。例如宁波海事法院 ( 2017 ) 浙72民初13号案中，根据双方协议，法院认定适用英国法确定诉讼时效。原告提供了《英国1980年诉讼时效法案》，并附英国皇室法律顾问出具的法律意见书，法院审查后采用法律意见书，适用英国法对诉讼时效的规定。再例如上海海事法院 ( 2018 ) 沪72民初4268号案中，双方协议适用新加坡法。原告提供了新加坡高等法院判决、某律师事务所出具的法律意见书及华东政法大学外国法查明研究中心出具的法律意见书。虽然被告未到庭参加诉讼，法院仍从外国法来源、能否形成证据链等多途径进行审查，最终确认上述意见书的效力。

 4.不能查明的认定

为解决部分法院以“不能查明外国法”为由直接适用中国法的问题，《法律适用解释二》在明确外国法查明责任主体的基础上，在第9条⑨、第10条⑩中规定了外国法不能查明的认定标准，在当事人选择适用外国法时，只有基于非正当理由未提供外国法才能认定外国法不能查明，否则在当事人已积极查明外国法仍不能提供时，法院应主动采取多种合理途径查明，同时允许当事人申请延长提供期限。也要求法院在外国法无法查明时在裁判文书中写明查明过程及不能查明的理由，以保证查明过程公开，利于社会公众及上级法院监督。

 二、我国司法实践中的外国法查明困境分析

《法律适用解释二》刚刚施行，其对司法实践产生的效果还未显现。本文仅针对近年外国法查明实践中存在的查明责任认识不明、外国法查明途径运用不足、外国法内容认定标准不统一、无法查明的救济不够等问题进行分析。笔者也将持续关注《法律适用解释二》对我国司法实践产生的影响，关注上述外国法查明困境破解情况。

 ( 一 ) 法院对外国法查明责任分配认识不清

根据前文所述，法院是外国法查明责任主体，当事人在合意选择外国法时负有提供义务。实践中不乏当事人和法官共同努力查明外国法的成功案例，但也出现一些法院负有查明外国法的责任时却怠于履行的负面现象。一是当事人合意选择外国法，但在合理期限内未提供时，法院未依职权查明就以当事人未提供为由而认定外国法无法查明。如上海海事法院 ( 2014 ) 沪海法商初字第1506号案件中，卸货港在比利时，因当事人未按照法律规定的外国法查明途径提供比利时法律，法院适用中国法。二是针对当事人提供的外国法资料，部分法院为了规避法律适用，采用严格审查标准，包括法律完整性、提供人资格、对方当事人异议等，最后仍以中国法作为审理案件纠纷的准据法。如上海海事法院审理的 ( 2022 ) 沪72民初686号案件中，因涉案货损发生在印度陆路运输区段，被告作为多式联运经营人的赔偿责任应适用印度法。被告已提交印度法律，法院以被告提交的印度法未经公证且不能排除印度联邦法律适用的可能性为由而适用中国法。这种行为实际上反映出海事司法实践中部分法官对外国法查明主体是法院还是当事人认识不清，未妥善履行法院作为外国法查明的主导者和审核者的义务。审判实践中部分法官还采用多种方式回避法院查明义务，例如在案件连接点与中国毫无关系的情形下劝说当事人选择中国法，或未经努力即认定外国法无法查明，以达到适用中国法的目的。出现上述困境，除了个别法官存在主观态度问题外，一个主要的现实原因是，随着我国 “一带一路”覆盖区域不断拓展，涉外海事案件明显增多，虽然海事法官的业务素质普遍较强，但涉外海事案件通常疑难复杂，法官时时承受结案数量和结案率等工作指标压力，外国法查明又耗时长、审查难，会影响审判效率，导致法官们不积极查明外国法。

 ( 二 ) 外国法查明途径运用不足

《法律适用法》及《法律适用解释一》均未具体规定查明途径，《法律适用解释二》规定了六种查明途径及一项兜底条款。在海事司法实践中，运用最多的查明途径是当事人提供、法律查明服务机构查明或法律专家提供，运用其他途径的情形如使领馆提供、司法协助缔约方中央机关提供等，极其少见。外国法查明途径运用不足，不仅会使法院或当事人很难在合理的时间内查明外国法，并最终以“外国法无法查明”为由适用中国法，也会影响法院或当事人查明外国法的积极性。造成以上困境的原因主要是外国法司法协助等查明途径缺乏实践性。由使领馆或司法途径提供耗时长、效率低，使领馆中并没有专业法律人员，很难配合提供准确完整的外国法。司法途径又需要在不同机构间层层转递资料，转递路径复杂，耗时过长。同时我国与其他国家缔结的司法协助条约的数量并不多。

最高人民法院虽已建立全国统一的域外法查明平台，亦在实践中发挥了积极作用，成为法院外国法查明的主要途径，但通过外国法查明中心查明外国法费用高，部分当事人难以承受；且查明时间长，与中国现有的审限制度相冲突，成为制约该种途径被更广泛应用的主要原因。例如武汉海事法院 ( 2017 ) 鄂72民初1562号案件中，法院为查明巴拿马法，委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心，查明费用7万元，查明时间近7个月。在另一起南京海事法院审理的 ( 2020 ) 苏72民初1061号案件中，原告、被告为查明墨西哥法共计向中国政法大学外国法查明研究中心支付查明费9万元。

 ( 三 ) 缺乏统一的外国法内容认定标准

我国目前的立法和司法解释在外国法内容认定方面缺乏一个明确、统一、细化、可行的认定标准，致使审判实践中常常出现对同种性质的法律文书认定标准不统一、法院裁判不一致的现象。同时，法院审查标准的不统一，也会导致部分案件存在以“外国法无法查明”为由故意规避外国法适用的情形。造成以上情形的原因如下：一是原有法律制度规定不完善。《法律适用解释一》第16条规定的外国法内容认定标准过于简单，无法满足现实需求。若当事人有异议，法院应采用何种标准予以审查？外国法内容例如专家意见、外国法资料审查内容和程序是否相同？如何判定外国法已查明并可适用于案件？这些在我国法律条文中都没有规定，法官只能自由裁量，难免产生裁判标准不统一的问题。最新的《法律适用解释二》第8条虽规定了不同情况下法院如何理解和适用外国法，但在第2款当事人有异议时，法院审查标准仍规定笼统，如在当事人采用不同查明途径查明外国法时，如何确定不同途径的权威性和可靠性？或当事人提供的外国法与法院查明的外国法有冲突时应如何处理，即不同查明途径查明的外国法可采性是否相同？是否有优先级？如天津市高级人民法院审理的 ( 2014 ) 津高民再字第0005号案件中，原被告均提交了英国法，但相互有冲突，最终法院调取了英国法律专家撰写的法律著作中阐述的法律意见来认定该事项。外国法查明途径效力位阶的空缺必将导致实践中不同法官做法的差异。二是法官对外国法的内容理解存在个体偏差。由于各国语言文字、法律渊源等存在差异，法官很难在审判中深入了解和熟练适用外国法，且业务水平不同，也存在对同类案件审查标准认识不一致的现象。

 ( 四 ) 外国法无法查明理由滥用

《法律适用解释一》第15条⑪规定，以下两种情形可认定外国法无法查明：一种情形是法院在现有法律、司法解释、会议纪要规定的途径中，通过多种合理途径无法获取外国法，或虽获取了外国法，但经审查认定不够完整权威、不能适用的，可以认定无法查明。另一种情形是当事人应提供外国法，但未能在法院指定的合理期限提供亦未说明正当理由，也可认定为无法查明。[5]例如广州海事法院 ( 2015 ) 广海法初字第405号案中，双方合意选择美国某州法律。法院要求双方在一定期限内提供，但直至法庭辩论终结前双方也未提供，且并未说明理由，故法院认定不能查明外国法。

审判实践中，法院会倾向于适用外国法无法查明之规定来限制外国法适用，导致无法适用法律规定的冲突规范，从而适用中国法。如法院怠于履行其查明义务，简单以当事人未提供外国法为由，直接适用中国法。上海海事法院审理的 ( 2019 ) 沪72民初2160号案件中，双方当事人和解协议中选择适用英国法，法院以双方均未提供英国法为由适用中国法。又如法院对于当事人提供的外国法资料审查过于严格，倾向于以当事人查明的法律与案件纠纷没有关联性或不符合我国民事诉讼法证据形式等各种原因不予采信，或不给予合理的外国法查明方法、需要查明内容等提示，存在规避外国法适用的嫌疑。如上海市高级人民法院审理的 ( 2015 ) 沪高民四 ( 海 ) 终字第55号案中，法院认为原告提交的墨西哥法律不具完整性，且一审法院通过合理途径无法查明涉案墨西哥法律，故本案应适用中国法。该案件经最高人民法院再审时认定原告提交的墨西哥法律可以满足案件审理需要，故墨西哥法律可以查明，二审法院认定外国法无法查明不当，予以纠正。如厦门海事法院审理的 ( 2010 ) 厦海法商初字第353号案件中，双方约定适用英国法，被告提交了香港律师出具的英国法内容，法院认定英国法以判例法为渊源，法律规定蕴含于判例中，被告未提交相应判例，而直接认定英国法不能查明，适用中国法。而对于是否应适当给予被告一定期限补充查明英国判例或法院是否应采用其他途径查明英国判例未予说明。

《法律适用解释二》虽明确了在当事人选择适用外国法时，仅在其无正当理由未提供时可以认定无法查明，但未规定法院作为外国法查明责任主体，在采取何种途径或历经多久审限后，仍无法查明才可认定为外国法无法查明，或如果法院对已查到的外国法进行审查的过程中发现无法适用，是否需继续查明并无明确规定，亦缺乏上级法院必要的监督，可能导致司法实践中部分法官滥用该规则，逃避外国法查明责任。如在天津市高级人民法院审理的 ( 2021 ) 津民终1026号案件中，法院已通过非洲法律专家查到《公路货物运输合同统一法》，审查中发现因案涉货物排除适用于该法，当事人的赔偿责任无法适用，法院即以“查明刚果金其他调整公路运输的法律存在现实困难”为由，认定外国法无法查明，适用中国法。

 三、构建我国外国法查明制度路径分析

面对外国法查明的种种司法困境，唯有直面难题，改革制度，才能有效查明外国法并正确适用，使当事人的协商选择或冲突规范指引准确应用于司法实践。完善并构建健全的外国法查明机制，亦是充分发挥司法职能作用、公平公正解决涉外纠纷、提升我国司法影响力的必由之路。

《法律适用解释二》的施行，必将对我国外国法查明司法实践产生巨大影响，然而，外国法查明制度构建仍有完善空间，具体包括以下几个方面。

 ( 一 ) 增强外国法查明途径的可操作性

 1.健全专家辅助人制度

我国民事诉讼领域仅在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条⑫、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条⑬、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条⑭概括性规定了当事人可申请专家辅助人出庭就案件事实所涉及的专业性问题发表专业意见的制度。《法律适用解释二》也规定了可以由中外法律专家提供外国法。本文认为，在外国法查明领域完善专家辅助人制度，对中外法律专家的资质、权利义务、法律意见书审查标准等加以具体规定，是使这一外国法查明途径更广泛应用于司法实践的重要方法，也有利于推动法院全面客观地判断甄别已查明外国法的真实性及有效性。专家辅助人的资质决定了法律意见的权威性，应该建立一套完整的资质认定标准，可包括法学专业知识、外国法适用或研究经历等。最高人民法院还可以建立一个候选名录，收录具备资质的专家学者，例如经验丰富的审判员、资深法律专家等，以备法院和当事人选择。

 2.完善外国法查明中心建设

根据前文所述，为满足“一带一路”建设下日益增多的涉外民商事案件审判，我国设立了一批外国法查明中心，为法院适用外国法审判案件提供了极大的便利。本文认为，最高人民法院应在现有的全国法院域外法查明统一平台基础上，加快整合专家资源，建立完善专家聘用机制 ( 包括规定专家资质、专家责任、专家名录等 )，扩展查明所涉国家和地区的范围，制定外国法查明规则 ( 包括外国法查明委托方法、外国法查明合理时间等 )，积极将人工智能、区块链、云计算等现代信息技术引入司法大数据分析，做强法律资源数据库，推动“研究基地”和“研究中心”向网络化、智能化发展。这样既能增加查明结果的权威性，又能缩短查明时间和减少查明费用。

 ( 二 ) 完善外国法内容审查机制

受语言文字、政治经济、法律制度等多种因素影响，当事人和法官查明的外国法不一定准确完整，尤其是部分当事人受利益因素影响，有时会截取对自己有利的外国法。我国现有法律对于如何审查当事人的异议等缺少具体规定，因此，有必要进一步完善外国法内容审查机制，确保案件审判公平公正。

 1.法院提供的外国法内容

法院依职权查明的外国法，原则上应予以适用，但法院应向双方当事人说明和解释查明过程及查明的内容等事项，询问当事人意见。当事人都没有异议的，应予以适用，任何一方当事人提出异议的，应允许其对异议进行说明，必要时可以给予合理的举证时间。如果其在规定的时间内没有提供有力证据支持其异议，法院可以适用查明的外国法。

 2.当事人提供的外国法内容

当事人对外国法内容都没有异议的，法院也应对外国法内容予以审查，主要审查其是否符合程序要求，是否与案件有关联性，是否能够维护社会公共利益，是否损害他人合法权益等。对方当事人对外国法内容有异议的，应允许双方辩论，相互质证，要求提供相应证据予以证明，必要时法院可以允许当事人委托专家辅助人出具法律意见书，并根据综合情况加以认定。

例如宁波海事法院 ( 2014 ) 甬海法商初字第730号案中，原告主张适用中国法，被告认为依据提单背面条款约定涉案纠纷应依据日本法律解释，而依据日本法律该案货物运输合同关系应适用《海牙-维斯比规则》。法院认为，涉案提单背面条款系被告提供的格式条款，字体极小，排布紧密，对于限制原告权利及排除其对管辖法院和法律适用的选择权条款未有单独突出显示，也无证据证明原被告对该条款进行了合意，故该条款无效，该案适用中国法律。又例如湖北省高级人民法院 ( 2012 ) 鄂民四终字第00130号案中，根据保函双方当事人的选择，保函关系适用英国法律。法院指定了双方当事人查明相关英国法律的时限。上诉人提交了某律师事务所出具的法律意见，被上诉人提交了经过我国公证处公证的外国某律师事务所顾问出具的法律意见。针对上述法律意见，双方当事人有部分异议，最终法院结合案件事实，依据双方无争议的英国法律内容及英国法院判例作出认定。上述两个案例是法院审查当事人提供外国法内容的典型案例，法院在案件中的审慎精神值得学习。

 3.厘清外国法查明途径的效力位阶

查明途径的权威性、中立性影响查明的外国法的准确性，故应赋予不同查明途径不同效力位阶，以保证不同查明途径查找外国法发生冲突时，法院处理规则的一致性。具体规则应包括：其一，通过司法协助获得的外国法效力最高，这是因为通过该种途径，外国法的提供者为缔约国的司法机关，其对该国的法律规定应掌握最为准确适当。其二，使领馆查明的外国法效力应低于法律专家或法律查明研究中心提供的外国法。原因在于法律查明是专业性工作，而使领馆人员的法律专业水平明显低于法律专家或专业法律研究中心。其三，当事人提交的外国法效力最低。因当事人与案件的利害关系，其很难站在中立客观的角度提供全面完整的外国法，故其效力应最低。

 ( 三 ) 建立外国法无法查明的审查监督机制

针对大量案件以外国法无法查明为由适用我国法律的情形，应加快建立外国法无法查明的审查监督机制。

 1.完善公开开庭制度

涉及外国法查明的涉外海事案件，法院可以充分运用公开审判制度，有针对性地邀请一些相关国家驻华大使、法律专家等旁听。针对一些重大涉外案件，可以加大媒体宣传力度，公开庭审全过程，让外国法查明过程更加透明。

 2.严格审查冲突规范适用和外国法查明情况

外国法查明困难重重，部分法官会以无法查明为由规避适用外国法。这种情况下，除了培养和约束法官的职业操守和行为外，建立一套完整的外部制约监督机制是必要的。一方面，法官应依照《法律适用解释二》规定，在裁判文书中写明准据法适用推理过程、外国法查明过程，并充分说明无法查明的理由等，从而判定法官是否已尽勤勉义务；另一方面，上级法院在二审或再审中应严格审查外国法适用过程，包含一审裁判文书说理过程，审查外国法查明途径、查明内容、查明程序、庭审论证过程等，尤其是在外国法无法查明后适用本国法时更应审慎审查，遏制法官滥用无法查明的理由并规避法律适用。例如上海市高级人民法院 ( 2009 ) 沪高民四 ( 海 ) 终字第27号案中，二审认为，提单背面条款约定适用美国1936年《海上货物运输法》或《海牙规则》等，原、被告均为在美国境内注册成立且营运的公司，货物运输目的港和纠纷又在美国境内，故双方当事人书面约定是明确的且意思表示一致，不违反我国公共利益，应予以认定；鉴于《海牙规则》是调整运输合同物权凭证的规范，对海运合同记名提单项下收货人与承运人之间发生的纠纷未作规定，故涉案案件应适用美国1936年《海上货物运输法》，一审判决未查明美国法律就直接引用中国法律处理本案纠纷是适用法律错误，二审予以纠正。

上级法院发现下级法院存在外国法无法查明理由滥用情形的，除发回重审外，还应建立完善的问责处罚机制，倒逼法官尽最大努力通过合理途径查明外国法，并准确适用外国法。这样既能杜绝法官滥用无法查明理由适用中国法，也可以有力地保障司法公正。另外，对于需要查明外国法的案件，可以适当放宽结案率、超自然审限案件率等指标要求，给法官一定合理时间，全面查明外国法，准确适用外国法，妥善处理案件。

 四、结语

《法律适用解释二》对当前我国外国法查明困境进行了积极回应，明晰了外国法查明责任，拓展了外国法查明途径，规范了外国法审查标准。但在“一带一路”建设的大背景下，涉外贸易的频繁复杂使涉外案件数量和复杂程度持续增加，外国法查明在司法实践中仍可能面临一些挑战。为此，有必要进一步完善我国外国法查明制度，包括进一步增强外国法查明途径的可操作性，建立外国法内容审查机制及外国法无法查明的监督机制。合理制度的构建，将推动我国涉外案件在外国法查明方面裁判尺度统一，并为“一带一路”建设提供更加公正透明的司法保障。

参考文献：

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[2] 王文熹.中国涉外民商事审判实践中的外国法查明制度重构研究[D].哈尔滨:哈尔滨工业大学,2013:33.

[3] 最高人民法院国际商事法庭.华东政法大学外国法查明研究中心[EB/OL].(2019-11-22)[2023-06-30].https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347/327/343/index.html.

[4] 新民晚报.全国海事审判领域首个外国法查明平台在上海上线[EB/OL].(2020-10-27)[2023-06-30].http://sh.sina.com.cn/news/k/2020-10-27/detail-iiznezxr8264755.shtml.

[5] 徐丽.试论我国关于外国法查明制度的规定——兼评《涉外民事关系法律适用法》第10条及相关司法解释[J].潍坊学院学报,2014(1):90-91.

作者简介：

王晶，大连海事法院一级法官助理。

①《法律适用法》第10条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

②《法律适用解释二》第1条  人民法院审理涉外民商事案件适用外国法律的，应当根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定查明该国法律。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。

③《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见  ( 试行 )》第193条  对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：( 1 ) 由当事人提供；( 2 ) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；( 3 ) 由我国驻该国使领馆提供；( 4 ) 由该国驻我国使馆提供；( 5 ) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

④《法律适用解释一》第15条第1款  人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

⑤《法律适用解释二》第2条  人民法院可以通过下列途径查明外国法律：( 一 ) 由当事人提供；( 二 ) 通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；( 三 ) 通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；( 四 ) 由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；( 五 ) 由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；( 六 ) 由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；( 七 ) 其他适当途径。

⑥《法律适用解释二》第3条  当事人提供外国法律的，应当提交该国法律的具体规定并说明获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等。外国法律为判例法的，还应当提交判例全文。

⑦《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 ( 二 )》第4条：法律查明服务机构、法律专家提供外国法律的，除提交本解释第三条规定的材料外，还应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附与案件无利害关系的书面声明。

⑧《法律适用解释二》第8条  人民法院对外国法律的内容及其理解与适用，根据以下情形分别作出处理：( 一 ) 当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认。( 二 ) 当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由。人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料。经过补充查明或者补充提供材料，当事人仍有异议的，由人民法院审查认定。( 三 ) 外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。

⑨《法律适用解释二》第9条：人民法院应当根据外国法律查明办理相关手续等所需时间确定当事人提供外国法律的期限。当事人有具体理由说明无法在人民法院确定的期限内提供外国法律而申请适当延长期限的，人民法院视情可予准许。当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律。

⑩《法律适用解释二》第10条：人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容；人民法院认定外国法律不能查明的，应当载明不能查明的理由。

⑪《法律适用解释一》第15条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

⑫《中华人民共和国民事诉讼法》第82条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

⑬《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条：当事人可以依照民事诉讼法第82条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

⑭《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

本文刊发于《世界海运》2024年第4期，转发须注明作者和原文出处。