汪鹏南：《民法典》对海上保险合同的适用

《民法典》对海上保险合同的适用

汪鹏南 合伙人

海事海商与仲裁法律事务部负责人

北京市盈科（大连）律师事务所

[摘要] 《民法典》承继和发展《民法总则》和《合同法》，对海上保险合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止和解释等都有不同程度的适用。

[关键词] 海上保险法；法律适用；民法典

【引言】

在调整海上保险合同方面，自2021 年1 月1 日起施行的《民法典》，承继并发展《民法总则》和《合同法》，已经成为《海商法》和《保险法》重要的、全面的和统一的补充。

保险合同是商事合同，《民法典》及此前的《民法总则》和《合同法》都没有将保险合同、海上保险合同作为“典型合同”做出特别规定，故本文仅需要关注《民法典》第一编“总则”和第三编“合同”中第一分编“通则”的有关规定。

与海上保险合同相关者，《民法典》对《民法总则》及《合同法》的主要相关修改包括：

（1） 完善电子合同的成立、交付等规则（《民法典》第469 、491 、512 条）；

（2） 规定了预约合同，并明确违反预约合同应承担违约责任（《民法典》第495 条）；

（3） 明确保险人未有效提示或说明的免除或减轻保险人责任的格式条款可能不成为保险合同的内容（《民法典》第496 、497 、498 条）；

（4） 增加了连带债务的涉他效力规则（《民法典》第518 - 521 条）；

（5） 增加了真正利益第三人合同规则（《民法典》第522 条）；

（6） 补充了第三人代为履行规则（《民法典》第524 条）；

（7） 修订了合同的情势变更规则（《民法典》第533 条）；

（8） 完善代位权制度中的保全与保存规则（《民法典》第535 条）；

（9） 区分合同解除与债权债务终止（《民法典》第557 条）。

对《民法典》如何影响海上保险合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止和解释，本文作简要讨论，但不限于上述《民法典》的新规定。

一． 海上保险合同的订立

1． 海上保险合同无法定书面形式要件

《民法典》承继《合同法》，放宽了对经济合同书面形式的要求，因《海商法》和《保险法》皆未要求海上保险合同满足书面形式要件，故除非双方约定须具备书面形式，海上保险合同可口头缔结。

此外，即使双方约定采用合同书形式订立海上保险合同，如果在签字或盖章之前一方已经履行了主要义务，对方接受的，也视为该合同成立[1]。

2． 海上保险合同的内容只求“具体确定”，不求完整

在合同的实质要件方面，《民法典》承继《合同法》，澄清了只要双方约定了“具体确定”的合同内容，就认为合同已经成立，不要求双方就合同的全部内容达成一致[2]。《民法典》第470 条只是提示性地或说示范性地规定了合同“一般包括”的内容，要约的成立也是以“内容具体确定”为标准[3]。

值得注意的是，虽然合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等皆属于合同的“实质性”内容[4]，也是合同中“一般包括”的条款[5]，但其中只有合同“标的”一项是合同成立不可或缺的条款[6]，合同中欠缺其他各项中的一项或数项皆不影响合同的成立[7]。

《海商法》第217 条关于海上保险合同“主要内容”的规定，我认为也是提示性或示范性的规定，但其中第（一）项“保险人名称”、第（二）项“被保险人名称”和第（三）项“保险标的”，无疑是海上保险合同必备的条款，缺乏这些条款时，海上保险合同不能成立。其第（四）项“保险价值”，双方未约定时，就是不定值保险而已，在国内海上保险合同中也常见。其第（五）项“保险金额”、第（六）项“保险责任和除外责任”、第（七）项“保险期间”和第（八）项“保险费”，在双方未约定其中一项或数项时，可依次通过双方补充协议、对合同的整体解释和交易习惯来予以补充[8]。如果仍不能明确有关内容，可依《民法典》第466 条规定的“符合合同目的”标准、诚信原则及市场价格等方法来进一步寻找合同客观的规范内容[9]。

但是，《保险法》第18 条规定了非海上保险合同诸多的必备条款，可能解释为要式合同的依据，并优先于《民法典》适用。

3． 海上保险合同成立过程：“要约—承诺”分析法

《民法典》承继《合同法》，详细规定了此前学理所阐释的关于合同成立过程的“要约—承诺”概念分析方法[10]，也适用于电子合同。

海上保险业务中常用的投保单，一般是保险人印制的空白格式，保险人将其交给被保险人时，只构成要约邀请[11]；而当被保险人填写了投保单并交给保险人时，只要投保单上明确了被保险人、保险人和保险标的，就构成了被保险人投保的要约[12]。缺乏对保险费、保险金额、保险责任和/ 或保险期限等内容的明确规定，不一定影响要约的成立。

《海商法》第217 条所规定的八项“主要内容”，都是海上保险合同的“实质性”内容，受要约人对要约中的这些内容的任何变更，皆导致要约失效，而构成一个新的要约[13]。保险保证也是海上保险合同的实质性内容。

承诺对要约无“实质性”变更的，该承诺有效，且以承诺内容作为合同内容[14]。承诺生效时合同成立[15]。承诺生效的地点为合同成立的地点[16]。

根据《民法典》第480 条，承诺应以通知的方式作出，但根据“交易习惯”或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。故保险人出立正式保险单证，要求收取保险费或接受支付保险费，皆是有效的承诺方式。

值得注意的是，保险合同成立后，保险合同的内容包括投保单和保险单（附保险条款），以及双方的其他特别约定。当投保单与保险单的内容不一致时，哪一个文件的效力更高？目前尚有争议。海事司法实践中法院倾向于保护被保险人的利益，因此保险人应将保险单中对其有利的特约条款（如航区保证、不保甲板货风险、免赔额等），明确填写在在投保单中，并要求投保人在投保单上亲自签字和/ 或盖章（投保人为公司的情况下）。

4.电子海上保险合同的成立与交付规则

在《电子签名法》的基础上，《民法典》第469 条澄清了电子合同一般不是书面合同的一种形式；如其能够有形地表现所载的内容并可以随时调取查用，则视为书面形式。

根据《民法典》第491 条，在成立时间上，电子合同有其特殊性：如果双方选择以确认书形式订立电子合同，则签订确认书时合同成立；如果保险人通过互联网等信息网络发布的保险产品信息内容确定，而且表明一经承诺即受约束的意思，则该保险产品信息符合要约，被保险人提交投保单时保险合同即成立。

5.海上保险合同中的先合同义务

在我国民法中，《合同法》第42 条和第43 条创设了“先合同义务”的新规定，《民法典》第500 条、第501 条予以保留。

其实1993 年生效的《海商法》，早于《合同法》，规定了“先合同义务”，而且对海上保险合同当事人的诚实信用有更高的要求，例如《海商法》第222 条和第223 条规定了被保险人所负的更严格的主动告知义务；《海商法》第224 条的规定，也是诚信原则运用于海上保险合同的必然结果之一。

但《合同法》、《民法总则》和《民法典》明确规定并特别强调了诚实信用原则[17]，不仅适用于合同订立过程中，还适用于合同履行过程中以及合同终止后，故这一原则对海上保险合同仍很重要。例如保险人与被保险人签订了海上货物运输预约保险合同，在合同履行期间，可能发生被保险人违约向其他保险公司投保或故意不申报的情况，此时保险人可援用诚实信用原则，对被保险人在事故发生后才申报投保的货物，依法主张不受预约保险合同的约束，拒绝赔偿。

保险人开出的保险费率、手续费等承保条件，是很重要的商业秘密，被保险人不应泄露给其他保险公司，否则可能要承担损害赔偿责任。这是《民法典》第501 条的要求。

二． 海上保险合同的效力

1． 附生效条件或生效期限的海上保险合同

海上保险合同的生效有时附一定条件或期限，例如船舶保险人在承保时发现船舶适航证书已失效，要求船东尽快办妥，但先收了保险费，应认为船舶保险合同已成立，只是要等到适航证书办妥时该合同才生效。

海上保险合同生效与海上保险人责任开始不是同一概念。例如双方事先订立了海上货物运输保险合同，约定保险人的保险责任从保险货物离开被保险人的仓库开始起运时开始，该合同在合同成立时已经生效，但保险人的责任在货物启运时才开始。

2． 表见代理与表面授权

《民法典》第503 - 505 条规定是为了保护“善意”相对人的信赖利益及交易的安全。当善意相对人有理由相信行为人有代理权，或相信行为人有经营权时，被代理人不得以行为人无代理权为由否认合同的效力，经营人也不得仅以其超越经营范围确认合同无效。

海上保险代理制度在我国比较发达，轮船客运站、渔港监督站、银行网点，甚至居民储蓄网点等，常被保险公司授权代理海上保险业务。如果行为人处挂有保险人的授权书，或行为人有盖好章的空白保险单，或此前该行为人从事过某保险公司的保险代理业务，被保险人就“有理由相信”行为人有保险代理权，保险人须受行为人所签保险合同的约束。至于保险人与行为人的关系，可根据《民法典》的有关规定来另案处理，因为它属于另一个法律关系。另一方面，被保险人在投保时也有合理查核代理权的义务，否则出险后去找保险公司索赔也可能不成立。

三． 海上保险合同的履行

1． 通知与协助的义务

在海上保险合同履行过程中，双方当事人应遵循《民法典》第7 条规定的“诚实信用原则”，根据“合同的性质”、“目的”和“交易”习惯履行通知、协助和保密等义务[18]。《海商法》和《保险法》对损失通知、协助追偿等有更具体的规定，但不可能面面俱到，仍可能需要借助《民法典》的这一规定作为最终的补充。

2． 第三人代为履行

《合同法》首次规定了第三人代位履行债权或债务问题[19]，《民法典》第524 条做了补充规定，弥补了《合同法》在债的清偿人方面的不足，也可能适用于海上保险合同。例如，船舶有抵押的情况下，船东不支付保险费而影响到保险合同的效力的，船舶抵押权人有权代船东支付保险费。

3． 先履行抗辩权

根据《民法典》第526 条，本人认为，被保险人支付到期保险费的义务在先，保险人支付保险赔偿金的义务在后。在被保险人未付清到期保险费之前，保险人有权拒绝支付保险赔偿金，而且被保险人不得主张抵销。从保险赔款中扣除保险费，是保险人不得已的作法，但保险人没有义务这样做。

4． 债权人的代位权与撤销权：合同的保全

《民法典》第535条和第536条完善了《合同法》第73条首次引入的债权人的代位权制度，对保险人追偿被保险人拖欠的保险费有一定意义。

此外，债权人的代位权应与《保险法》第65条规定的责任保险合同的第三人直接起诉责任保险人的权利相区别。

四． 海上保险合同的变更与转让

1． 海上保险合同的变更

合同变更指合同内容的变更。《民法典》澄清了一点：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更[20]。被保险人变更保险金额、目的港等合同内容时，一定要得到保险人正式批单并认真审查批单措辞，以避免产生争议。

2． 海上保险合同当事人的合并与分立

《民法典》规定分立的法人或者其他组织，对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务[21]。这一规定对保险人索赔保险费有所帮助。

在船舶保险中，被保险人应注意的是，被保险人发生合并和分立时，一定要事先通知保险人并取得保险人的同意，否则将可能导致船舶保险合同的解除或自动终止[22]。

3． 保险人的代位求偿权

《民法典》规定债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人时，只需通知债务人即发生法律效力[23]。但是，海上保险合同中保险人的代位求偿权，规定在《海商法》第252 条，“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”对此规定，通说认为代位求偿权的法律性质为债权的法定转移[24]，不需要通知。

债权的转让不是基于保险人与被保险人之间的协议，而是基于保险人支付保险赔偿金。实务中，被保险人在收到保险赔偿金后，一般按保险人要求签发“收据及权益转让书”，作为保险人已支付保险赔偿金的证明和保险人以自己名义向债务人索赔或诉讼时诉权的证明。此种“收据及权益转让书”是保险人已实际支付保险赔偿金的初步证据，或至少是债权转让的证据，但最高人民法院的司法解释仍要求保险人提供银行支付凭证以证明保险金的支付。此种“收据及权益转让书”不是保险人取得法定代位求偿权的必要证据，而且该文件本身构成一份独立的被保险人同意向保险人转让其债权的协议，其所转移的债权范围可以超过保险人的保险赔偿责任范围或实际赔偿范围或金额，对此法院或仲裁机构不应加以限制。

《海商法》第252条和《保险法》第60条对代位求偿权的规定并不完整，也不准确。为了统一司法实践，在上海市高级人民法院的两个专门的裁判指引的基础上，2021年1月1日起施行的最高人民法院“关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（四）”对此有多条重要规定。但“债权法定转让”的理论仍有待完善。

五． 海上保险合同的解除

《海商法》只规定了海上保险合同的“解除”[25]，该概念包括了海上保险合同的“终止”。《民法典》第557 条区分了合同解除与单个债权债务终止；合同解除的效果是合同法律关系的消灭，即合同项下的权利义务关系终止；合同解除后，未履行的合同债务终止履行，已经履行的部分进入清算关系，因合同解除发生新的返还之债。

根据《民法典》，当事人可以约定一方解除合同的条件[26]，解除合同的通知到达对方时生效[27]。

根据《民法典》第563 条，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。在海上保险合同争议中，近年来常出现的问题是，被保险人拖欠保险费时，保险人是否有权解除合同？《海商法》和《保险法》都只是强调除合同另有约定外，保险责任开始后，保险人不得解除合同[28]，故根据《海商法》的有关规定，在保险责任开始后保险人无权以被保险人拖欠保险费为由解除海上保险合同，除非合同中另有约定。《民法典》第563 条并不能改变《海商法》的有关规定，因为特别法的规定应优先适用。

实务中，船舶保险合同可约定被保险人拖欠保险费时保险人有权解除合同。船舶抵押权人对此应予注意。

但是海上货物运输保险因可自由转让，即使当事人约定保险人得以被保险人拖欠保险费为由解除合同，此种约定也不能对抗善意的保险单受让人，只是保险单受让人应对拖欠的保险费承担连带赔偿责任[29]。

六． 海上保险合同的约束力及其解释

1.合同解释原则

《民法典》第142条规定了对所有合同条款的解释规则，第498条对如何解释格式条款规定了三个原则，第510条和第511条对如何补充合同的欠缺条款又作了具体规定，可见立法者充分了解合同解释问题在司法实践中的重要性。

根据《民法典》第142 条，合同条款的真实意思，要根据下列要素来确定，即，

（1） 合同所使用的词句：文义解释；

（2） 合同的有关条款：整体解释；

（3） 行为的性质和合同的目的：目的解释；

（4） 交易习惯：习惯解释；和

（5） 诚实信用原则：所谓“帝王条款”。

2.保险人对格式海上保险合同的说明义务与不利解释规则

与《合同法》相比，《民法典》扩大了对格式合同下保险人的明确说明义务和不利解释规则的适用范围及其法律后果[30]。

《民法典》对于规范格式条款，形成了订入规则（第496条）、效力规则（第497条）和解释规则（第498条）。根据《民法典》第496条第2款的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

对保险合同中的“免责条款”，《保险法》第17 条要求保险人，在订立保险合同时向投保人明确说明，未明确说明的，该条款对被保险人不产生效力。而《民法典》将保险人应该明确说明的条款范围扩大到“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，要求保险人在合同成立之前提请被保险人注意，并在被保险人有要求时予以说明，并明确规定保险人未提请注意或未说明的法律后果是这种条款可以不是合同内容。围绕《保险法》第17 条的争议尘埃未定，《民法典》第496 条第2 款将再起烽烟。

该规定将对海上保险合同产生重大的影响，因为海上保险合同几乎都是由保险人指定的格式保险单条款，而且保险条款在2009 年全面修订后仍有许多条款陈旧，与《海商法》和《保险法》有诸多冲突之处。

保险人的明确说明义务和不利解释规则的扩大适用，对消费者保险合同（如人身险、车险）是合适的，但对海上保险合同这种商业保险合同并不合适。本人认为，在将保险人的说明义务和不利解释规则适用于海上保险合同时，应从严解释，因为海上保险合同通常不属于消费者合同，保险合同本质上是一种限定性赔偿合同，而且很少修订，被保险人应该理解格式海上保险合同条款的内容，否则可能会被法官或仲裁员滥用，而致全部保险条款无效，把保险合同变成了保证合同。保险人免除其责任或排除被保险人的主要权利，应限于保险人在保险单条款中规定一些免责条款，免除其通常情况下应承担的保险赔偿责任，而且与其承保的险别和收取的保险费极不相称。海上保险合同中的保证条款、保险赔偿先决条件条款等，只要与国际惯例相一致，就是有效的，尽管对被保险人很苛刻。

无论如何，《民法典》对格式条款的规定应引起保险公司的高度重视，应对措施包括：在承保前提供保险条款及相关重要信息、增补保险单条款的解释条款，将其作为保险条款的组成部分，并在投保单和保险单上以红色粗体字提请被保险人注意；并借鉴银行的双录做法，要求被保险人在投保单或其他适当文件上亲自签字确认他已仔细阅读全部条款，理解其内容，特别是免责条款和限制责任条款的内容，以避免日后被保险人作纯技巧性的抗辩，使保险变质为保险人保证补偿被保险人的一切损失。

《民法典》的相关规定也对《保险法》和《海商法》（海上保险合同一章）的修订提出迫切要求，例如可以仿效德国保险法，明确规定将特种大额风险保险（海上保险合同通常属于这种保险）和通过专业保险经纪人和保险代理人承保的业务等，作为适用一般规定的例外情况。

第二，《民法典》中的格式合同效力规则（第497条），限制保险人任意设定保险条款，避免保险合同显失公平。《民法典》的规定比《保险法》第19条的规定更宽泛。这对消费者保险合同（如人身保险合同）将产生重大影响。就商业性的海上保险合同而言，何为“不合理地免除或减轻保险责任”？何为“不合理地限制对方权利”或“排除对方主要权利”？也有待司法实践检验。

第三，《民法典》第498 条规定了解释格式合同的三条原则。其一，应遵循“通常理解”的原则。这是一个总的解释原则，对非格式合同也同样适用。其二，对格式条款有两种以上通常解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。此前，在原《保险法》第30 条有类似规定，但表述不当[31]，在审理海上保险合同争议时，这一解释原则可能被错误地理解为，按被保险人的观点去解释保险单条款。诉讼或仲裁时，肯定是保险人与被保险人各执一辞，但并不等于所争议的条款，根据“通常解释”原则，可能出现两种或两种以上的理解，也不等于双方各自声称的观点就是各为“通常理解”中的一种；现行《保险法》第30 条已修改为指“通常解释”，与《民法典》第498 条的规定一致。其三，该条款规定明确了追加条款的效力高于格式条款效力的解释原则。在普通法中，还有手写条款的效力高于打印条款的效力之必要规定。

[1]《民法典》第469、490条。

[2]《《民法典》第470条。

[3]《民法典》第472条。

[4]受要约人对其中一项或数项条款的实质性变更，构成一个新的要约：《民法典》第478/488条。

[5]《民法典》第470条。

[6]此外双方当事人也是必要条款。

[7]崔建远，“关于合同欠缺条款的处理”，载《人民法院报》1999年9月30日第三版。

[8]《民法典》第142、510条。

[9]《民法典》第466、511条。

[10]《民法典》第471- 494条

[11]《民法典》第473条

12《民法典》第473条

[13]《民法典》第478条

[14]《民法典》第479、489条

[15]《民法典》第483条

[16]《民法典》第492条

[17]《民法典》第7条

[18]《民法典》第509条

[19]《合同法》第60、65条

[20]《民法典》第544条

[21]《民法典》第67条

[22]《海商法》第230条，PICC《船舶保险条款》第六条第（二）款。

[23]《民法典》第546条

[24]汪鹏南著，《海上保险合同法详论》（第4版），大连海事大学出版社，2017年，第114页。

[25]《海商法》第十二章第二节。

[26]《民法典》第562条

[27]《民法典》第565条

[28]《海商法》第227、228条；《保险法》第34条。

[29]《海商法》第229条。

[30]《民法典》第496- 498条

[31]《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。”