摘要：国际货物买卖需要借助国际货物运输来实现，而国际货物运输很大比例上是通过海运完成。即便在最简单的交易模型中，也会涉及三方两种法律关系。正是因为有货物运输关系的介入，使得货物的占有与权利人相分离，此时贸易合同项下权利义务的保障依赖于承运人的协助，而承运人基于何种规则听从指示成为控制货物的关键。货物控制权规则在国内立法中尚无系统设置，借鉴《鹿特丹规则》的专章规定，探讨《海商法 ( 修订征求意见稿 )》在货物控制权方面应予进一步完善的问题，以期为贸易法与运输法的衔接提供有效路径。
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关键词：货物控制权；鹿特丹规则；实际托运人；征求意见稿
一、货物控制权的缺失
当托运人依据海上货物运输合同，而可转让运输单证持有人依据单证，向承运人发出不同指示，承运人应如何执行？FOB模式下，卖方与承运人间并无运输合同关系，在货物交付运输但尚未兑付货款的情况下，其基于何种理由保持对在航货物的控制，以避免钱货两空的贸易风险？
( 一 ) 买卖合同无法约束运输合同中的承运人
根据合同相对性原理，买卖合同中双方关于货物所有权转移等的约定虽然事关权利义务的重大安排，但对承运人而言并无约束力，承运人无义务关注买卖合同中当事人间风险负担的约定。即便买卖双方将此类约定予以披露，承运人亦无遵照执行之责任。买卖合同项下的权利义务无法自行传导至运输合同领域，当货物脱离买卖双方转移至承运人占有之下，货物的安全保障问题需要重新设置。如何使买卖合同的权利义务不至于在运输合同的履行过程中受有折损成为关注的重点，此种情况下需要立法的适当干预。当然，并非要将买卖合同的全部内容机械地备份进运输合同，这既不经济，对承运人而言也不公平，核心问题应着眼于通过对货物的控制来保障交易安全。
( 二 ) 《民法典》第829条①的规定并非针对复杂的海运需求而设计
该条来源于《合同法》第308条，理论上被认为是货物控制权的范畴[1]。但是，此规定的适用前提是托运人为权利主体，并不涉及存在提单的情况，无法系统解决国际海上货物运输中的货物控制权问题。首先，此规定系民法领域中的一般规则，无法与海商法领域中的特别制度相衔接。《民法典》的构建立足于本国国情，具有本土化的鲜明特征，而《海商法》则重视与国际海运立法的衔接，合理吸收国际海运立法中的先进因素。二者在承运人的归责原则、责任限制等诸多方面存在差异。《民法典》针对各种运输方式中控制权的一般规定，不能简单适用于国际海上货物运输。其次，《民法典》中的货物控制权与国际海上货物运输中的提单制度存在冲突。《民法典》中关于货物运输合同的规定涵盖空、铁、水、陆等各种运输方式。但该类货物运输所使用的运输单证往往不存在流通转让的问题，围绕货物的权利义务被锁定在买卖双方之间，与他人无涉。但是，国际海上货物运输中广泛使用的提单具有物权凭证的功能，提单转让的效果直接作用于货物。此种情况下如果按照《民法典》的规定仍由托运人发出指令，将有可能损害提单持有人的合法权益。再次，海商法领域中规定有类型多样的托运人，《鹿特丹规则》中有“单证托运人”的概念②、《货代规定》③以及2018年11月5日的《海商法（修订征求意见稿）》中都存在“实际托运人”的设计，《民法典》的概括规定无法满足对各类托运人控制权的识别。
( 三 ) 《无单交货规定》④亦没能实现对货物控制权的系统规范
根据海上货物运输合同的约定，承运人运输货物理应对托运人负责，但承运人签发提单的情况下，其提单持有人并不一定就是托运人。此时，承运人若按照托运人的指示变更收货人，将有可能损害提单持有人的合法权益。依照《民法典》第829条的规定，承运人就其无单放货行为向提单持有人承担赔偿责任后，本可以向托运人追偿，但是托运人的偿付能力直接影响了承运人的追偿效果，不排除有些情况下承运人无法从托运人处全额获偿。承运人居然因为协助执行他人事务而使自身利益蒙受损害，显然不尽合理。鉴于此，《无单交货规定》第9条⑤明确了承运人遵照托运人指示行事的情况下，享有对持有记名提单收货人的免责权利。该规定实际上是将《合同法》第308条托运人的货物控制权直接适用于存在记名提单的场合，主要是为了解决审理无单放货案件所涉及的问题，是从免除承运人责任的角度进行的解释，是否合理值得商榷，且缺少对货物控制权的系统规范。
二、货物控制权的国际规则
( 一 ) 规则概况
国际货物运输公约中，不乏对货物控制权的规定。《1956年国际公路货物运输公约》第12条规定了发货人有权停止运输、改变交货地点、改变收货人等处置货物的权利。《1999年国际铁路运输公约——国际铁路货运合同统一规则》第18条、第19条规定了发货人、收货人货物处置权的享有、行使、消灭等问题。《2000年布达佩斯内河货物运输合同公约》第14条规定了托运人享有货物处置权的一般原则及消灭、放弃、转让的情形。《统一国际航空运输某些规则的公约 ( 1929年华沙公约 )》和《统一国际航空运输某些规则的公约 ( 1999年蒙特利尔公约 )》均规定了托运人处置货物的条件、限制、要求出示单证等的问题。
但是，在海运领域中，《海牙规则》《海牙—维斯比规则》《汉堡规则》三大公约均未规定货物控制权制度。1999年国际海事委员会制定的《海运单统一规则》涉及了货物控制权。但这只是一个民间规则，并不具有法律的强制约束力，只有当海上货物运输合同的当事人同意采用海运单作为运输单证，并且协议采用该规则的情况下，该规则的规定才能得以适用。[2]相比铁路、内河、航空等运输方式，海运公约中之所以没有出现货物控制权的规定，更多地是因为海运中大量使用了可转让提单，可转让提单的物权凭证功能意味着利害关系人只要掌握了提单便得以控制货物风险。然而，现在许多海上货物运输中可转让提单的使用正在日益减少，单纯通过提单制度已不足以让货物卖方避免收不到货款的风险。正因如此，2008年《鹿特丹规则》第十章专章明确了货物控制权，针对不可转让运输单证、可转让运输单证、可转让电子运输记录、无运输单证等情形下的控制权问题进行了全面而系统的规范。
( 二 ) 制度设计
1.控制权的行使范围
《鹿特丹规则》第50条规定了控制权的行使范围。⑥一方面规则通过列举的方式框定了控制权行使的类别，即控制权并非没有界限随心所欲，其被明确限定在三种情形之内；另一方面进一步明确了指示的程度，即该项指示不应改变合同的本来面目，不能因行使控制权而破坏运输合同的基本约定，否则有违约滥权之嫌。在此基础上，双方应相互关照，尽可能地提供方便，以保障贸易和航运的协调有序。
2.控制方的识别与控制权的转让
《鹿特丹规则》第51条根据运输单证的有无及可转让与否，划定了货物控制权的权利来源，明确了托运人与单证持有人等之间控制权的识别及转让规则。⑦有学者指出，其他主体所享有的货物控制权乃继受取得，源于托运人对货物控制的转让，只有托运人才是基于运输合同而原始地享有货物控制权。[3]在签发不可转让运输单证的情况下，不涉及其他权利人，托运人根据运输合同关系，享有货物控制权自不待言。但在签发可转让运输单证的情况下，因该类单证在海运领域中具有物权凭证的功能，允许其进入流通领域，意味着不特定的持有人将会对货物享有排他性的物权权利。不论是从物权与债权效力的先后次序上来讲，还是从运输单证在国际海运中的重要地位上来讲，托运人的货物控制权让渡于可转让运输单证的持有人是符合法理精神和实践要求的。另外，《鹿特丹规则》在运输合同法律关系下创设单证托运人制度，并对托运人与单证托运人之间控制权的次序予以安排，实现了贸易法向运输法的衔接，实际是对合同相对性的突破，为FOB模式下卖方合法权益的保护提供了立法支撑。
( 三 ) 控制权行使的限制
《鹿特丹规则》第52条规定了对控制权行使的限制。⑧其中，控制权人的身份应按照前述单证形态和流转过程而定。国际贸易及海上货物运输的情况复杂，控制权人发出的指示究竟能否合理地执行存在诸多变化因素，以指示送达承运人时的现实状况判断，若无法合理执行则承运人有权拒绝。控制权应在运输合同的框架下行使，应当遵循权利义务的对等平衡，防止权利滥用致使承运人陷入不利境地。当然，执行控制方的指示是否会干扰承运人的正常营运，是否会造成损害以及损害大小等的情况，毕竟是对将来发生事件的预判，存在一定的不确定因素。对此，《鹿特丹规则》第52条还规定了承运人有权要求控制方赔偿因执行指示造成的损害 ( 或额外费用 )，以及在执行指示前获得与合理预计的数额相当的担保。
三、货物控制权的借鉴与完善
我们通常认为，《海牙规则》《海牙—维斯比规则》侧重于对承运人利益的保护，《汉堡规则》则体现了对托运人利益的逐渐重视，反映了不同经济时代下对航运事业的利益权衡。然而《鹿特丹规则》在规制海运双方当事人权利与义务方面相较于之前的公约而言，具有科学性、对称性与适应性的特点，其不是简单地平衡承托当事人的利益，而是完善了海上货物运输法律制度。[4]当然我们也要认识到，如今，在国际海上货物运输领域内，单独由一个公约主导的国际海运法律制度已经成为历史。几个公约和多种制度并存的形式已经成为时代的特征，并且这种多元共存的局面还将继续存在下去。[5]虽然目前《鹿特丹规则》因其内容庞大、利益广泛等诸多因素增加了生效的难度，但其中货物控制权的设计回应了当今海上货物运输的现实需求。交通运输部在修订《海商法》的过程中也指出，我国航运利益的保护需借鉴国际海事立法和海商法理论研究的新成果，需要通过及时修订，跟进国际发展趋势，以保持海商法的国际性和先进性，为我国航运事业以及对外贸易的持续健康发展提供保障。[6]2018年11月5日交通运输部向社会公布了《海商法 ( 修订征求意见稿 )》，其中第四章“国际海上货物运输合同”即部分借鉴了《鹿特丹规则》中关于货物控制权的规定。当然，征求意见稿还需要进一步修改完善。
( 一 ) 应当取消征求意见稿第4.2条⑨中“实际托运人是接受托运人委托”的表述
第一，双方并不必然形成委托代理关系。例如，FOB模式下，由买方负责派船接运货物，卖方应按合同约定将货物装上买方指定的船舶，其所履行的恰是买卖合同项下交付货物的己方义务，双方无须另行建立委托代理关系。第二，该表述将会导致法律关系的混乱。试想，按照该规定，FOB模式下卖方系接受买方的委托将卖方自己的货物以买方的名义交付承运人，以完成买卖合同项下卖方的交货义务。究竟是谁在交付货物，交付的是谁的货物，出现了逻辑混乱。第三，该表述不具有可操作性。根据代理的相关规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。FOB模式下，卖方向船方交付货物，可以自己实施，也完全可以委托他人代为实施，这是卖方的行为自由。但如果把卖方视为买方的代理人，其再行委托他人代为向承运人交付货物反而需要取得买方的同意，不符合实际。第四，该表述不利于保护实际托运人。按照该条规定，实际托运人似乎无异于货物代理人，而货物代理人只需将货物交付承运人，其本身对货物不享有权利。但FOB模式下，卖方作为实际托运人显然不仅仅是欲将货物送上买方安排的货轮，而是希望在兑付货款之前保留对货物的控制权。因此，将实际托运人降格为托运人的货物代理人是不合理的。第五，与现有司法解释冲突。2012年《货代规定》第八条第三款中的实际托运人并未要求是契约托运人所委托的人。征求意见稿的规定和长期以来的司法实践存在偏差。综上，修法时不宜限定实际托运人是接受托运人委托的人，征求意见稿忽略了对FOB模式下卖方合法权益的保护。
( 二 ) 实际托运人的识别应以“交付货物”和“写入运输单证”为要件
运输单证作为货物运输法律关系的重要载体，记载了运输合同的主要信息，是海上货物运输合同关系成立的直接证明。货物的控制主要体现在对运输单证的控制上，FOB模式下若要突破买卖合同相对性将控制权赋予卖方，首先要将卖方记载于运输单证之中，纳入运输法调整体系，进而按照一定的规则次序确立货物控制权。《鹿特丹规则》中单证托运人的设计理念即在于此。但有学者认为，卖方要想成为单证托运人，必须在买方的同意和授权下，才能被列为运输单证的发货人。由此可见，在货物交付环节，买方凭借其运输合同契约人的地位完全掌握了货物的控制权，而卖方对货物的控制却要受制于买方，卖方面临着丧失货物控制权的巨大风险。[7]笔者认为，卖方在运输单证项下的权利来源于买卖合同中与买方的自由谈判。买卖双方商讨贸易事项的过程中理应将交易的基本要素安排妥当，充分维护自己的合法权益，无法奢望我们的立法设计能够照顾到每一位对自己核心权利漠不关心的人。卖方为了获得交易机会，全然不顾显而易见的商业风险，宁愿钱货两空，并非商贸往来的应有之义。卖方在FOB条件下，如已在买卖合同中约定其是运输合同的“单证托运人”，买方就应依照公约第1.9款的规定，在运输单证或电子运输记录中将卖方列为“单证托运人”，并履行第35条“同意”⑩的义务，买方除此之外的任何其他行为都会构成对买卖合同的违约。[8]可见，虽然买方在运输合同关系中看上去掌控全局，但其在买卖合同关系中也受制于人，以约束其在运输合同项下并非能够肆意而为。综合考虑卖方履行了实际交付货物的义务以及将卖方纳入运输法体系保护的切实需要，应当确认对实际托运人的识别至少要包含“将货物交付承运人”和“记载于运输单证中”两大要件。
( 三 ) 完善承运人向托运人或实际托运人签发运输单证的条款设计
依照《鹿特丹规则》第35条的规定，FOB模式下即便卖方被写入运输单证成为单证托运人亦不能主动要求承运人向其签发运输单证，仍需要经过买方同意由买方向承运人发出指示。有学者指出，《鹿特丹规则》没有赋予单证托运人交付货物后直接取得运输单证的权利，而需要合同托运人的同意，从而造成了单证托运人权利义务的不对等，引发了我国贸易出口方的担忧和不满。[9]笔者认为，卖方作为一类托运人写入运输单证的目的主要是保留对货物的控制权，写入运输单证和下一步主张持有运输单证，是一脉相承的。征求意见稿第4.33条第3款规定，托运人和实际托运人都要求承运人签发运输单证的，承运人应当向实际托运人签发运输单证。该款既肯定了实际托运人请求签发运输单证的主动权，又确立了该权利的优先性。首先，从运输单证功能上来讲，运输单证具有证明海上货物运输合同以及货物已被接收或装船的凭证功能，实际托运人虽未与承运人签订海上货物运输合同，但其通过实际交付货物和写入运输单证两大要件与承运人建立了拟制的运输合同关系，其请求签发运输单证符合单证的设计要求。其次，从平衡交易风险上来讲，FOB模式下作为实际托运人的卖方已经将货物交付承运人失去了对货物的占有，而作为托运人的买方却尚未支付货款，买卖双方的交易风险严重失衡。这种风险源于运输与贸易的异步，但得以通过掌握运输单证的方式来矫正偏差，赋予实际托运人请求签发运输单证的优先权是平衡交易风险的路径选择。再次，从权利义务对等上来讲，实际托运人将货物交付承运人，理应有权取得承运人签发的单据作为交付凭证，相比托运人而言，一手交货一手交单的联系更为直接密切。况且，承运人在符合签发运输单证规则的情况下，避免跨越多个主体，选择与其直接办理运输事宜的前手确认信息更为安全稳妥。
但是，该款规定对于签单优先权的贯彻并不彻底，存在操作上的困难。如果托运人基于运输合同先行请求签发单证，承运人是否应当等待实际托运人的指示？是否有义务主动联系实际托运人征询意见？与此类似的命题存在于双方委托同一货代的情况。《货代规定》第八条第一款规定：“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”即是规定了货运代理企业同时接受契约托运人和实际托运人委托情形下应实际托运人请求交付单证的义务。对此，有学者认为，货运代理企业如已从承运人处取得提单等运输单证，基于委托合同义务及随附义务，应主动向实际托运人告知其取得单证并征求实际托运人的处理意见。实际托运人明示告知交付单证则交付，但是，如实际托运人不予答复，则根据民法总则第四十条的规定，实际托运人的沉默不能被看作是有要求交付单证的意思表示，货运代理企业也就无交付单证的义务，除非其之前有类似的交易习惯。[10]但承运人不同于货代的情况是，其与托运人、实际托运人之间并不存在委托代理关系，其主业是货物运输，在选择向托运人还是实际托运人签发单证的问题上，要求承运人像货代一样提供保姆式的服务不现实也不公平。笔者认为，根据前文论述，优先选择向实际托运人签发运输单证应属合理，但不宜过分增加承运人的识别义务，应当将单证签发对象的选择问题留给两种托运人依据其买卖合同等予以解决。因此，建议将征求意见稿第4.33条第3款改造为：“如存在实际托运人，应优先将运输单证签发给实际托运人，除非托运人向承运人请求签发运输单证时，提交了实际托运人予以明确同意的证明。”
( 四 ) 完善针对承运人的担保制度
征求意见稿第4.53条《海商法征求意见稿》第4.53条规定：“承运人应当执行本法第4.52条第二款所规定的指示，但是承运人无法合理执行或执行指示将妨碍承运人正常营运的除外。承运人违反前款规定造成货物灭失、损坏或者迟延交付的，承运人的赔偿责任根据本章第二节的规定确定。承运人执行指示产生的合理额外费用以及因此遭受的其他损失，应当由发出指示的人承担。承运人在执行指示前，有权要求发出指示的人提供适当担保；未提供适当担保的，承运人可以拒绝执行指示。”该条款充分吸收了《鹿特丹规则》的相关设计，考虑到了承运人执行指示过程中产生额外费用或遭受损失的可能性，规定了承运人有权要求获得担保的权利。有学者认为，承运人执行控制权人的指示，不应以控制权人提供相应担保为前提，否则会改变货物控制权的性质。实践操作上，灭失或损害是难以预见的，其损失金额更难估计，要求控制权人提供相应担保不具有可操作性。[11]笔者认为，即便可能无法准确估计损失金额，但对于控制权人而言能够在一定程度上限制其权利滥用，保持运输合同履行的稳定，对于承运人而言亦能够在一定程度上保障其合法权益。随着航海技术的进步和航海经验的积累，提高损失预估的准确率还是有相当期待的。因此，保留承运人有权要求提供担保的权利是合适的。但是，征求意见稿语焉不详甚至会产生歧义，没有明确何种情况下可以要求提供担保。笔者理解，如果基本不存在额外费用或者造成其他损失，自然无须大费周折地提供担保，承运人所要求的担保亦不应是毫无依据的信口开河，担保数额理应根据所能预见的状况进行合理的预计。这也是承运人恪守诚信原则、参与市场竞争、维护良好声誉的内在要求。因此，建议将征求意见稿第4.53条第4款改造为：“承运人在执行指示前，经合理预计有权要求发出指示的人提供适当担保；未提供适当担保的，承运人可以拒绝执行指示。”
另外，留置权作为法定担保物权，在保障承运人合法权益方面发挥着重要作用。通过对征求意见稿的检索，在规定货物控制权的第四章第六节中未见承运人行使留置权的内容。事实上，控制权的行使将有可能涉及到留置权。一方面，承运人在评估能否执行指示前，可以结合获得的担保和对货物享有留置权的情况综合判断。另一方面，若出现了控制权人拒绝向承运人偿付执行指示费用或损失的情形，承运人尚可选择对其货物行使留置权。因此，建议在本节中增加留置权在保障承运人执行控制权指示情形下的适用规则，与其他担保一并构建起承运人的止损防线，譬如在第4.53条中增加第5款：发出指示的人未能偿付承运人执行指示产生的合理额外费用以及因此遭受的其他损失，又没有足额担保的，承运人可以在合理的限度内留置运输的货物。
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作者简介：
曹健，南京海事法院海事庭。
① 《民法典》第829条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但是应当赔偿承运人因此受到的损失。”
②9.“Documentary shipper”means a person，other than the shipper，that accepts to be named as“shipper”in the transport document or electronic transport record.
③《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》。
④《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》。
⑤《无单交货规定》第9条规定：“承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院不予支持。”
⑥第一，就货物发出指示或修改指示，但不构成对运输合同的变更；第二，在计划挂靠港或在内陆运输的途中提取货物；第三，由包括控制方在内的其他任何人取代收货人提取货物。
⑦第一，签发不可转让运输单证，且其中载明必须交单提货的，托运人为控制方；托运人可以将该单证（单证有一份以上正本，应当包括所有正本单证）不经背书转让给单证中指定的收货人以实现控制权的转让。第二，签发可转让运输单证的，持有人必须持有全部运输单证，才能成为控制方；持有人应通过转让全部正本单证的方式实现控制权的转让。第三，签发可转让电子运输记录的，持有人为控制方；持有人可以按照《鹿特丹规则》第9条第1款述及的程序，通过转让可转让电子运输记录的方式实现控制权的转让。第四，上述三种情形外，托运人为控制方，除非托运人在订立运输合同时指定收货人、单证托运人或其他人为控制方；控制方可向承运人发出转让通知，实现控制权的转让。
⑧第一，发出指示的人确有控制权；第二，指示送达承运人时能够被合理执行；第三，指示不会干扰承运人的正常营运，包括其交付作业。
⑨《海商法（修订征求意见稿）》第4.2条规定：“实际托运人”，是指接受托运人委托将货物交给承运人或者实际承运人运输，并且在运输单证上记载为“托运人”的人。
⑩同意由买方向承运人发出指示向单证托运人签发单证。
本文刊发于《世界海运》2021年第4期，转发须注明作者和原文出处。
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