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航运反垄断豁免法律制度回顾与展望

摘要:以航运联盟为主的航运垄断格局已经形成,各国的反垄断法律也对此做出了不同回应。我国《航运法》尚未出台,其他法律对航运反垄断豁免制度的规定也存在模糊的地方。结合航运垄断的不同形式特点,提出我国应以航运垄断的协议类型为基础构建并完善航运反垄断豁免法律制度。

关键词:航运联盟;反垄断豁免;航运法


图片来源网络仅供示意

一、航运垄断格局的发展变迁

航运经营所需要的巨额成本使航运市场很容易在竞争主体数量有限的情况下产生聚集垄断效应。早在19世纪,英国上议院审理的莫高汽船有限公司诉麦克格雷戈·高有限公司一案①就涉及航运反垄断法律问题。随着科技与经济的发展,近现代航运垄断的格局一直处于不断调整之中。根据联合国贸易和发展会议 ( UNCTAD ) 发布的《是否存在提高班轮运输竞争性的方法》,航运垄断最初以班轮公会合作协议的形式出现,后又产生了联营体、船舶共享协议、战略联盟、运力稳定协议以及讨论协议等其他形式。②

( 一 ) 班轮公会

19世纪末,随着海运的繁荣,越来越多的船公司进入市场,并很快卷入争夺市场份额的恶性竞争之中。为了对此加以遏制并维护航运业的共同利益,七个航运企业组织于1875年组建了第一个班轮公会。得益于其限制成员内部恶性竞争、降低外部竞争压力的双重效用,班轮公会的模式迅速扩展至全球。

( 二 ) 运力稳定协议和讨论协议

除了班轮公会、联营体和航运联盟等非定价协议,在20世纪80年代晚期和90年代早期,由于传统的班轮公会对船公司的吸引力减弱,在非公会会员参与的航线上出现了运力稳定协议和讨论协议。此类协议作为一种更加灵活的补充协议方式,能够满足班轮公会会员与非会员之间以及非会员之间的合作需求。此种协议在各个司法辖区内获得的豁免待遇不一。

( 三 ) 联营体及航运联盟

集装箱运输的出现给由班轮公会控制的航运市场带来转机,加之《班轮公会行动守则公约》在一定程度上也削弱了班轮公会的地位,公会成员开始协议组建联营体。联营体相比于班轮公会更加侧重于成员间的技术、经营和商业安排,以此降低服务成本,扩大服务范围,从而共同抵御航运市场的波动风险。

联营体大多是区域性的,即成员之间在相对集中的航线上通过船舶及舱位交换的方式来抵御共同市场风险。而全球性的航运联盟则将航运版图拓展至所有航线。目前,班轮公司垄断航运市场的格局已被航运联盟格局所取代,2017年起,三大航运联盟“2M+现代”“OCEAN Alliance”和“THE Alliance”正式开始运作。集装箱运输市场基本被三大联盟的承运人掌控。根据 Alphaliner 的统计数据,截至2019年10月21日,全球排名前15的集装箱运输承运人中有2/3是三大联盟的成员,占全球集装箱市场份额的80%以上。[1]然而,航运联盟整体也存在着不稳定性,2018年至2019年间,市场上出现了三种行业新联盟,包括马士基联合IBM基于区块链技术推出的“TradeLens”、以中远海运为首的“全球航运商业网络”和由全球四大集装箱班轮公司组成的“数字集装箱航运协会”,航运联盟正处在不断整合发展的过程之中。

二、国际航运反垄断豁免立法模式

从世界第一部反垄断法律《谢尔曼法》诞生至今,反垄断法一直是政府维护市场秩序、打击不公平贸易行为的重要利器。一般来说,反垄断法应该在涉及竞争的商业领域内被普遍适用,然而维持竞争只是维护市场交易秩序进而保护行业稳定的一种路径,因此各国在制定反垄断法律的时候会考量市场环境、政策导向和社会因素等诸多方面,在特定情况下赋予特殊行业反垄断豁免的权利。航运反垄断立法的核心就是其豁免制度的内容。

航运反垄断豁免法律制度经过了从集体豁免至个体豁免的过程。[2]从班轮公会诞生伊始,对其垄断地位的质疑就未曾消失过。英国法院借由莫高汽船有限公司诉麦克格雷戈·高有限公司一案的判决,肯定了班轮公会在维护运价稳定和减少恶性竞争方面的贡献。随后,美国在《1918年航运法》中也给予了处于监管之下的开放式班轮公会反垄断豁免的权利。同样,欧盟4056/86号条例也将班轮公会排除在《欧洲共同体条约》限制的垄断行为之外。如上所述,这一时期各国更侧重于鼓励航运贸易的发展和自身海运实力的提升,所以这一系列对航运垄断持宽容态度的政策法案是合乎时宜的。而随着产业政策的放松,航运自由化的呼声愈来愈

高,班轮公会的协同定价行为最终也因为有损市场竞争而迎来各国限制航运集体豁免的结局。

( 一 ) 美国模式

美国《1998年航运改革法》旨在通过减少行政干预以促进市场竞争。尽管《1998年航运改革法》保留了班轮公会的豁免制度,但是其中对服务合同部分的改革,以及对豁免条件与程序的重新设计,依旧削弱了班轮公会和联营体等航运垄断主体的反竞争能力。目前美国的航运反垄断豁免机制主要依赖于美国联邦海事委员会对备案协议的分类审查,即“个体审查”。这种审查制度尽管更加严密,但是极大地加重了监管机构的负担,事前审查难免流于形式,并且服务合同制度的设计在应对新型航运联盟时也显得无力。[3]

( 二 ) 欧盟模式

2006年9月,欧盟颁布的1419/2006号条例宣布自2008年起取消班轮公会的集体豁免制度,并发布《关于欧共体条约第81条适用于航运服务的指南》( 以下简称“指南”),以帮助企业评估其行为是否与81条关于限制竞争行为的规定相符。根据《指南》,特定类型的协议以及航运联营体协议依然受到集体豁免的保护,所以,这一条例并未使航运反垄断豁免完全退出历史舞台。此外,其第906/2009号条例也明确航运联营体在经过关于垄断效果的评估之后,仍可以援引集体豁免。

综上所述,目前国际反垄断立法主要以严格限制豁免条件为背景,而在具体审查程序上分为个体豁免与集体豁免两种模式。

三、航运反垄断豁免背景下我国的法律对策

在“P3联盟”被中国商务部否决之后,马士基公司与地中海航运在亚欧、跨大西洋、跨太平洋的航线上达成为期10年的船舶共享协议,即“2M协议”。此类协议的合法化问题在中国反垄断法律的框架下仍未得到解答。目前,我国规制航运反垄断的法律主要为《联合国班轮公会行动守则公约》、《反垄断法》和《国际海运条例》。其中,《反垄断法》与《国际海运条例》在反垄断豁免的具体细节以及适用方式方面的规定较为模糊。航运反垄断豁免法律制度存在的不足,不利于我国对航运市场的监管与维护,难以应对以航运联盟为主要力量的垄断局势。因此,对航运反垄断豁免法律制度进行重构刻不容缓。

虽然从我国加入了《联合国班轮公会行动守则公约》的角度来说,“条约必须遵守”原则下我国应该允许班轮公会在我国进行经营活动,不受一般竞争法的反垄断规制,[3]但该公约并未明文规定航运反垄断豁免制度,且无论是该公约还是我国《国际海运条例》,都对核心卡特尔行为进行了严格的条件限制。同时,《国际海运条例》也赋予了主管当局在班轮公会损害公平竞争时对其协议进行调查的权利,因此也被视为对反垄断豁免的实质否定。基于此,在《航运法》的立法工作被重提之际,是否建立航运反垄断豁免法律制度以及如何构建成了《航运法》要解决的重点问题。

( 一 ) 国际航运反垄断豁免的理论基础

“空核市场”理论是支持国际航运反垄断豁免制度的重要论据之一。③一般而言,理想的、“有核”的市场供需关系与价格之间有直接的对应关系,而航运市场一直以来被视为“空核市场”,其原因是:一方面,航运产业属于资金密集型产业,进入市场所需巨额资本限制了竞争主体的数量,使运力较为稳定,服务趋于同质化;另一方面,对班轮运输服务的需求也很少因为价格变化而产生大的波动。“空核市场”理论认为价格杠杆在航运市场无法发挥出优化资源配置的作用,任由航运企业在市场内自由竞争,只会扰乱市场秩序,影响进出口贸易的顺利进行。因此给予航运企业反垄断豁免的权利有利于促进航运贸易发展。

( 二 ) 集体豁免制度受到挑战

基于上述经济学理论研究,早期不少国家对班轮公会的行为都采取了集体豁免的措施。然而,“空核市场”理论不断被经济学家们质疑,因为实践并未能证明完全由市场调节下的航运业会出现“扼喉式竞争”,反之是受到豁免制度优待的班轮公会们不断通过各类协议减损消费者福利。[4]无论是从稳定运价、提高效率角度,亦或是促进消费者福利角度,班轮公会集体豁免都未起到预期效果,因此各国对于班轮公会的监管趋于严格。以欧盟为例,虽然航运联营体协议有获得集体豁免的特权,但是对其豁免资格制定了严格审查的标准,如联营规模不得超过30%等。

立足于我国航运业发展目标,在严格限制航运企业反竞争行为的世界趋势下,如果我国坚持赋予航运企业反垄断集体豁免的权利,对我国海运服务业和外贸业的竞争力将产生不可忽视的削弱效果。即我国的企业在经营涉及欧盟等国的航线时极易受到这些国家的监管和处罚,而外国的航运企业则可能以码头费等多重形式将相关成本转移至我国,并根据集体豁免制度逃避惩罚。事实上,早在2002年国内航运界就因“THC”事件翻起过轩然大波。有学者利用法经济学中的科斯定理对航运反垄断豁免进行分析,指出由于我国货主议价能力较弱,缺少市场选择权,如果赋予班轮公会“反垄断豁免”的初始权利配置,班轮公会将从我国货主身上获得数百亿的巨额利益,不仅会影响外贸所占的GDP份额,同时也会对国民总收入和国际收支产生不利因素。[5]因此,从保护我国航运企业竞争力以及我国外贸出口货主利益的角度出发,我国不应采取集体豁免的制度。况且,政府补贴、降低税率等措施都是可以促进产业发展的方式,航运反垄断集体豁免并非不可或缺。[6]

( 三 ) 协议类型化豁免制度在我国的适用路径

在有损于航运市场正常竞争的集体豁免制度与容易流于形式的美国式个体豁免方案之外,以协议类型为基础进行豁免资格审查的豁免制度不失为一种明智的选择。2014年,商务部在否决P3联盟的公告中就指出,“这三家经营者集中会形成紧密型联盟,可能会产生限制竞争的结果,因而需举证证明该项集中带来的收益大于其引起的弊端”。④由此可见,不同类型的协议会导致不同的审查标准。首先,在集体豁免被排除适用后,航运业应纳入一般竞争法的规制框架之下。根据《反垄断法》,经营者利用优势地位、限制竞争的行为都应受到《反垄断法》的调整。⑤固定价格协议、划分市场协议等涉及到核心卡特尔行为的协议应该严令禁止。从消费者福利角度,此类协议将直接为经营者攫取高于市场竞争下可获得利益提供可能,且此种利益并非由政策补贴提供,而是转嫁至消费者身上。这与《反垄断法》鼓励市场良性竞争与提高消费者福利的目的背道而驰。其次,取消航运反垄断的集体豁免并非意味着任何情况下航运企业都不能获得豁免权。从合作形式、信息交换、风险费用分摊以及对外部企业措施等方面可以将航运联盟分为紧密型与宽松型。根据“寡头理论”,紧密型航运联盟由于具有明显的排除竞争的效果,对其应采用事先审查的机制进行预防,企业应举证证明其符合个体豁免的条件,对于不符合豁免标准的联盟,主管机关可以直接禁止此种集中。而松散型航运联盟则可以给予事后审查的待遇,只需要企业按照程序在主管机构备案,主管机关在认为联盟对市场竞争有不良影响时可以启动调查并处以罚款等措施。最后,由于我国《反垄断法》与《国际海运条例》在反垄断豁免方面规定模糊,而相关内容的争议又直接影响了《航运法》的制定,为了维护我国航运大国的形象,应从立法、执法、司法多方面对航运反垄断豁免进行规制。

1.明确航运反垄断豁免规则

要构建我国反垄断豁免法律体系,必须要先完善法律规则。航运反垄断豁免法律制度不仅包括实体性规则,如反垄断豁免资格条件等,亦应包括反垄断豁免的申请、备案、审查等程序性规则。在《航运法》制定之前,欧盟制定的关于条例适用的指南可以为我国过渡立法提供借鉴。由国家市场监督管理总局反垄断局编写的《2019年反垄断规章和指南汇编》已正式出版,对国务院早前制定的四部指南进行了披露和解读。⑥航运反垄断指南可以参照上述指南对航运联盟的垄断协议形式和规制方式进行规定,为航运企业评估协议合法性提供官方标准。但是从我国《立法法》有关规定来看,该指南在我国的法律地位不甚清晰。因此可以预见,在《航运法》中对航运反垄断豁免法律制度进行细致规定是最终道路。

2.确立合适的执法机构

美国的航运反垄断执法由海委会承担,我国并未对航运反垄断执法设立单独的机构,反垄断事项一般为国家市场监督管理总局和反垄断委员会及其授权部门掌管。但是,基于协议类型的豁免方式对执法机构在航运领域的专业性要求非常高,需要其结合行业特点对航运联盟之间的竞争方式以及对货主利益的影响进行综合判断。考虑到交通运输部在航运领域更具有专业优势,所以将部分反垄断豁免审查权交由交通运输部门,如海事局等机构,效率会更高。例如松散型的航运联盟登记备案直接在海事局或市场监督管理局进行,而紧密型联盟的事先审查,或者当松散型航运联盟有诸如核心卡特尔等行为时,可以由海事局先行调查,将调查报告交由国务院市场监督管理局进行下一步决定。

3. 完善行政与司法救济途径

对于损害市场竞争秩序的垄断行为,通常有停止违法行为、撤销反垄断豁免、罚款等处罚方式。受到垄断协议影响的受害方,可以通过民事诉讼的方式要求损害赔偿。对于受到主管机关审查决定影响的行政相对方,根据《反垄断法》第五十三条则需要通过行政复议和行政诉讼的方式获得救济。

然而,现行的反垄断行政纠纷解决机制仍存在不足。第一,行政复议程序存在缺陷。垄断协议的行政复议涉及对多个经营者共同违法行为的规制,然而无论是共同复议还是分别复议都缺乏足够的理论依据,[7]法律也并未对此进行明文规定。第二,该类行政诉讼管辖法院不明。根据我国《行政诉讼法》,对国务院部门或县以上政府提起行政诉讼的案件归中级人民法院管辖。而《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》则将海事行政案件纳入海事法院的受理范围。虽然目前航运反垄断执法机构并非专门海事执法机关,但是如前文所述,构建我国航运反垄断豁免法律制度需要专业的海事部门参与调查评估,因不服海事执法机构的调查报告或者决定而提起的行政诉讼可归于海事法院的受案范围。航运联盟的反垄断审查不仅仅涉及众多航运企业经营问题,还需要考虑我国承运人、货主与海外航运公司的利益对抗关系,由海事法院进行审理更有利于发挥其职能,提高我国海事司法的国际影响力和公信力。第三,市场监督管理局面临着日益增长的应诉压力。反垄断具体行政行为一般由市场监督管理局做出,随着法治理念深入人心,针对反垄断执法机构的诉讼也逐渐增加,市场监督管理局可能存在分身乏术的情况,导致案件审理的拖延。如前文所述,对于松散型航运联盟涉及反竞争行为的事后调查与紧密型联盟的事先审查可交由交通运输部海事部门进行,而其形成的调查报告是市场监督管理局做出航运联盟是否违法决定的关键。因此由海事部门作为相关执法机构,对航运领域的专业问题进行解释,可以减轻市场监督管理局的应诉负担,同时使案件事实与理由更加充分明晰,提高海事行政司法的公信力。

鉴于航运反垄断豁免法律制度下的行政与司法救济途径存在不合理的问题,不利于服务保障“海洋强国”战略发展,与法治促进营商环境不符,本文建议在《反垄断法》一般规定的前提下,在《航运法》中对航运反垄断豁免的审查决定引起的行政纠纷进行细化规定。

四、结语

随着班轮公会消亡,航运联盟已经成为航运垄断监管的主要对象,各国法律都处在对不同垄断形式进行规制的过渡之中。我国目前的法律对于航运反垄断豁免制度的规定不甚明确,要建立符合我国国情的航运反垄断豁免制度不能完全效仿他国,而应根据协议类型制定不同的豁免条件与审查方式。在确立协议类型化审查方式的基础上,应从立法、执法、司法多层面完善航运反垄断豁免法律制度。我国应尽快出台《航运法》对航运反垄断豁免法律制度进行设计,并通过交通运输部与国务院市场监督管理局协调执法、填补行政复议程序漏洞与拓宽海事法院相关案件管辖权等方式,维护我国航运业的整体利益。

参考文献:

[1]林子樱,韩立新.相对优势地位理论视域下的航运联盟规制[J].财经问题研究,2019(12):41-48.

[2]蔡莉妍.论国际航运反垄断豁免的流变与对策选择[J].大连理工大学学报:社会科学版,2019(3):69-76.

[3]韩立新,林子樱.航运联盟格局下中国反垄断豁免的法律应对[J].中国海商法研究,2020(2):8996.

[4]朱作贤.反思当代国际航运反垄断规制的欧美法路径——兼论中国特色模式之构建[J].中国海商法研究,2015(1):42-51.

[5]李天生.国际海运业反垄断豁免的法经济学分析——从“THC风波”谈起[J].现代法学,2010(1):97-107.

[6]王秋雯.产业政策与竞争规制协调视野下的国际航运反垄断豁免理论反思[J].河北法学,2014(11):106-112.

[7]史楠.中国反垄断执法机构对共同违法行为处罚方式分析——从两起垄断协议行政处罚案件的法律救济谈起[J].竞争政策研究,2018(1):39-48.

作者简介:

李天生,大连海事大学法学院,博士,教授,博士生导师。

陈苏,大连海事大学法学院,硕士研究生。

①Mogul SteamshipCo Ltd v McGregor, Gow & Co [1892] AC 25.

②LINER SHIPPING: IS THERE A WAY FOR MORE COMPETITION,原文可见http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/osgdp2016d1_en.pdf.

③该理论由芝加哥大学教授Lester Telser提出,用来解释航运反垄断豁免的经济学基础。

④商务部公告2014年第46号。

⑤《中华人民共和国反垄断法》第3条。

⑥指南分别为《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》。

本文刊发于《世界海运》2021年第1期,转发须注明作者和原文出处。

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