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马金星:论我国专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权

作者 | 马金星,中国社会科学院国际法研究所助理研究员,中国社会科学院海洋法治研究中心研究员。

来源 | 《中国海洋大学学报(社会科学版》2019年第6期。为阅读便利,原文注释从略。

内容提要:专属经济区内涉外船舶碰撞引发的刑事管辖权问题,兼具国内法与国际法属性。专属经济区介于领海与公海之间,具有独立的法律地位,不属于严格意义上《刑法》第6条第1款规定的我国“领域”。《联合国海洋法公约》第58条第2款、第97条第1款将船舶碰撞刑事管辖属人原则引入专属经济区制度,但没有厘清具体适用条件。专属经济区剩余权利的存在表明公约上述规定具有限定性,不足以排除沿海国依据国内法主张属地管辖权。在专属经济区船舶碰撞事故中,船旗国管辖权应当建立在真实联系基础上。依据《刑法》寻求我国专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权时,应当肯定《刑法》在专属经济区的空间效力,并且将“真正联系”与“最密切联系”原则作为适用属地管辖的连接点,补强沿海国属地管辖,避免无限度适用《刑法》第6条第1款的规定。

关键词:属地原则;专属经济区;刑事管辖;法律冲突;船舶碰撞

专属经济区涉外船舶碰撞,是指在我国专属经济区内发生的,中国籍船舶与外籍船舶、外籍船舶之间发生接触造成损害的事故。专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域,二百海里是沿海国依据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)主张专属经济区的最大宽度,《专属经济区和大陆架法》第2条第2款规定,我国专属经济区从领海基线量起向外延至二百海里。《公约》赋予沿海国在其专属经济区享有勘探、开发、使用、养护、管理海床和底土及其上覆水域自然资源的权利,以及对人工设施的建造使用、科研、环保等的权利。其它国家仍然享有航行和飞越的自由,以及与这些自由有关的其他符合国际法的用途(铺设海底电缆、管道等)。专属经济区与领海的法律地位不同,不是沿海国享有完全排他性主权的空间范围,但《公约》上述有关沿海国主权权利和管辖权的规定表明,该区域依然属于国家主权延伸区域。发生在专属经济区内的涉外船舶碰撞事故,违反《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)涉嫌犯罪时,主要涉及交通肇事罪、重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪。我国法院已经审理的两起涉外船舶碰撞刑事案件,均为中国籍船与外国籍船舶之间发生的碰撞事故,外籍船舶驾驶人员违反海上交通管理法规,发生重大交通事故,致中国籍船员重伤、死亡,法院依均据交通肇事罪是对行为人定罪,并依法追究其刑事责任。因此,本文在讨论我国专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权时,仅将碰撞行为作为具体的一类交通肇事行为,结合《刑法》交通肇事罪为切入点,予以分析。

沿海国在专属经济区享有的刑事管辖权受到《公约》制约。专属经济区制度是《公约》创立的海域制度,缔约国根据《公约》负有尊重和遵行公约规定的普遍义务,条约的契约关系意味着任何缔约国都对其他缔约国承担《公约》义务,必须履行根据《公约》作出的承诺。《公约》第58条第2款、第97条第1款规定,在属人管辖与专属经济区制度不相抵触的前提下,规定船舶碰撞刑事管辖适用国籍原则,由肇事船舶船旗国或行为人国籍国专属管辖。我国《专属经济区和大陆架法》以“纳入”的形式吸收《公约》专属经济区制度部分有关国家主权权利和管辖权的规定,但是没有对在相应海域的犯罪行为的司法管辖权进行明确规定。涉外船舶碰撞与非涉外船舶碰撞在碰撞构成要件方面并无二致,海上交通肇事与陆上交通肇事的犯罪构成要件也具有同构性,因而,讨论专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权的核心,是明确沿海国在专属经济区依法享有的刑事管辖权范围,理顺国内法与国际公约之间的适用关系。陆上交通肇事行为发生在我国领土范围内,依据《刑法》第6条属地原则确定刑事管辖权,不涉及属人、保护和普遍管辖问题。但是,中国籍船舶与外籍船舶、外籍船舶之间在我国专属经济区内发生碰撞事故、侵犯国家或国民利益时,我国应基于何种依据行使管辖权?《刑法》《专属经济区和大陆架法》等法律规定并不明确。宁波海事法院审理的“鲁荣渔”案,是我国法院审理的首例发生在专属经济区的涉外交通肇事刑事案件,也是我国海事法院推行“三审合一”后审理的首例刑事案件,法院依据《刑法》第6条对该案主张管辖权,即把专属经济区作为我国“领域”的一部分,依据属地原则确立管辖权。可见,我国司法实践与《公约》关于海上船舶碰撞罪刑事管辖权的规定存在不一致。讨论专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权问题,不仅仅针对的是个案判决,对于依法厘定在我国专属经济区刑事管辖依据,推进海事司法管辖制度改革,具有重要的理论及现实意义。

一 专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权的法律构成

国家行使管辖权是主权权力的表现,是法律发挥功能并付诸实施的方式。刑事管辖权属于国家主权范畴,是国内法与国际法相交织的问题。我国是《公约》的缔约国,主张专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权时,需要兼顾国内法与国际法的规定。

(一)《公约》第58条第2款、第97条第1款的规定

《公约》将沿海国管辖海域划分为领海、毗连区和专属经济区,沿海国在不同海域享的主权及管辖权内容,也各不相同。《公约》赋予专属经济区独立法律地位,并规定沿海国在其专属经济区享有的主权权利和管辖权,它是国家管辖范围内的海域但是法律地位不同于领海和公海。沿海国在其专属经济区享有主权权利和管辖权,包括勘探和开发、养护和管理海床和底土以及上覆水域自然资源的主权权利,利用海水、海流和风力生产能源等的主权权利,对建造和使用人工岛屿、进行海洋科学研究和保护海洋环境的管辖权;其他国家在专属经济区内仍享有航行和飞越的自由、铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的其他符合国际法的用途。可见,《公约》第五部分专属经济区制度中没有明确规定沿海国刑事管辖权。

《公约》第58条第2款并入公海制度的部分内容。在《公约》公海制度部分共有三个条款涉及船舶碰撞,其中只有第97条第1款规定碰撞事项或任何其他航行事故的刑事管辖权,该条款规定“公海船舶碰撞及其他航行事故,涉事船长或船员需要为此承担刑事责任时,只能向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出刑事诉讼”。《公约》第97条第1款的规定是在公海自由的制度框架内赋予船旗国或涉事人员国籍国以专属管辖权,《公约》第58条第2款通过“纳入”的方式将公海航行事故管辖规则纳入专属经济区制度,该条款规定《公约》“第88至第115条以及其他国际法有关规则,只要与本部分不相抵触,均适用于专属经济区”。由此推论,只要属人管辖与专属经济区制度不相抵触,专属经济区发生的涉外船舶碰撞就应当遵循国籍原则,由肇事船舶船旗国或行为人国籍国专属管辖。反之,《公约》第97条第1款规定的属人管辖就不具有排他性。因此,《公约》第58条第2款、第97条第1款的规定碰撞事项或任何其他航行事故的刑事管辖,属于有条件的属人管辖。

(二)《刑法》有关管辖权的规定

我国《刑法》第6条至第9条分别规定了属地、属人、保护和普遍管辖,在主张刑事管辖权是可以上述原则中的任何一项或任何一种组合为依据。专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权主要涉及属地、属人和保护管辖问题,只有肇事行为引发的罪行属于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行时,才可能适用《刑法》第9条的规定。“鲁荣渔”案及类似情形中发生的船舶碰撞属于航行事故范畴,是最为常见的海上交通肇事行为,不涉及国际罪行。即便涉及国际罪行,船舶碰撞行为也仅仅是实现其他国际罪行的手段,碰撞行为本身并不属于国际罪行,不涉及适用《刑法》第9条普遍管辖的问题。因此,专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖主要涉及属地、属人和保护管辖问题。

专属经济区属于我国“领域”是主张属地管辖的前提。《刑法》第6条第1款规定凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法;第2款规定凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。《中华人民共和国刑法释义》(以下简称《刑法释义》)在解释我国“领域”时,将其空间范围限定为我国国境以内的全部区域,具体包括领陆、内水和领海及其以下的地层以及领陆和领水之上的领空。专属经济区是介于领海与公海之间,具有独立法律地位的海域,沿海国在其专属经济区享有的主权权利和管辖权,依据《刑法释义》的观点,专属经济区属于国家管辖范围内的海域,但不属于《刑法》第6条中的我国“领域”。宁海海事法院在“鲁荣渔”案中依据《刑法》第6条属地原则确定案件管辖权,但是没有解释为何适用属地管辖,也没有说明排除保护管辖的理由。

属人管辖针对的犯罪行为人为我国公民。《刑法》第7条第1款是关于我国公民在我国领域外犯罪,如何适用我国刑法的规定。但是只有一种例外,就是所犯的罪,按照刑法分则的规定,最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不追究其刑事责任。在“鲁荣渔”案中,肇事船舶及行为人均非我国国籍,但受害者均为我国公民,不涉及《刑法》第7条保护管辖的问题。如果依据《刑法》第7条第1款主张刑事管辖权,至少包含三层涵义,即行为人为我国公民,专属经济区不属于《刑法》第6条第1款中的我国“领域”,以及我国船舶与他国船舶在我国专属经济区发生的碰撞事故,依照《刑法》第133条规定构成交通肇事罪;如果最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不追究其刑事责任。可见,对于发生在专属经济区的船舶碰撞行为而言,依据《刑法》不同管辖权条款,其处理后果也存在明显不同。

保护管辖针对的犯罪行为发生在我国领域外。构成《刑法》第8条保护管辖需要满足三个条件,即对我国或我国公民犯罪、按照《刑法》规定最低刑为三年以上有期徒刑,并且根据犯罪地的法律也认为是犯罪,应当给予刑事处罚的。有观点认为,“鲁荣渔”案中我国渔民和船舶在专属经济区遭遇外籍船舶不法侵害,司法机关应根据《刑法》第8条保护管辖的规定,对本案行使刑事管辖权。然而,依据《刑法》第8条行使保护管辖也存在相应的前提:一是我国“领域”的范围。只有认定《刑法》第6条第1款我国“领域”范围不包括专属经济区,方存在适用《刑法》第8条主张保护管辖权的可能。二是法律责任问题。《刑法》第133条规定的交通肇事罪最低刑为三年以下有期徒刑或者拘役,对于“鲁荣渔”案等类似海上交通肇事案件,如果外国籍和无国籍人在我国专属经济区的交通肇事行为符合《刑法》第133条上述量刑规定,或者其行为依照其国籍国仅构成行政或纪律处罚,则我国司法机构无法依据《刑法》第8条主张保护管辖权。

综上,在法律适用逻辑结构中,《公约》第58条第2款、第97条第1款是大前提,而《刑法》有关管辖权规定是小前提。如果满足《公约》属人管辖的规定,则专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖应适用属人原则,由船旗国或行为人国籍国享有排他管辖权,继而不再适用沿海国国内法有关属地管辖的规定;反之,当《公约》规定的属人管辖条件不成立时,方适用《刑法》有关属地管辖权的规定。因而,如果仅就《公约》第97条第1款逻辑而言,享有“鲁荣渔”案刑事管辖权的法院可能是马耳他法院或菲律宾法院,而非我国法院。宁波海事法院以《刑法》第6条的规定排除适用《公约》第58条第2款、第97条第1款,属于违背缔约国义务的行为,违反了我国应当承担的国际法义务。然而,《公约》第58条第2款的例外性规定表明,沿海国依据属地原则对其专属经济区内涉外船舶碰撞事故主张刑事管辖权,并不必要违反《公约》第97条第1款。

二 专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权的法律困境

条约缔约国必须确保本国国内法符合条约的规定,是国际法的一项基本原则。除《公约》规定已经纳入国内法的情况外,缔约国必须在批准《公约》时对其国内法律作出适当修订,确保其符合《公约》。《公约》第58条第2款在规定船舶碰撞刑事管辖适用属人原则的同时,也设定了相应的条件;只有船旗国属人管辖与沿海国专属经济区制度相抵触,沿海国方存在适用属地管辖、保护管辖等其他管辖权依据的法律空间。宁波海事法院在“鲁荣渔”案判决中没有具体指明依据《刑法》第6条哪一款(第1款或第2款)行使属地管辖权,如果依据第1款确立管辖权,则法院认为专属经济区属于我国领域;反之,如果法院依据第2款,则是将专属经济区涉外船舶碰撞归为发生在我国船舶内的犯罪。

(一)“领域”在海上刑事管辖中的延展性不足

“领域”是受到国家主权支配管辖的区域。“领域”在陆地(大陆)与海洋领域有着不同的内涵,目前全球范围内陆地领域不存在脱离国家主权支配的无主地,不同国家之间的“领域”可以无缝衔接。但是在广阔的海洋被《公约》划分为领海、毗连区、专属经济区和大陆架、公海,并于赋予国家在不同海域享有层次化的主权及管辖权。相较于《刑法》对于专属经济区的失语,《公约》对专属经济区的法律地位及沿海国权利给予相对完整的勾勒,如何认定专属经济区在《刑法》中的法律地位,是分析专属经济区沿海国刑事管辖权的首要问题。

《刑法》与《公约》有关船舶碰撞刑事管辖的规定均不明确。如果认定专属经济区属于《刑法》第6条第1款规定的我国“领域”,则我国对于专属经济区内发生的所有船舶碰撞事故均享有刑事管辖权,且不再适用属人管辖和保护管辖。如果专属经济区不属于我国“领域”,对“鲁荣渔”案等类似刑事犯罪只能主张保护管辖,对行为人是我国公民的交通肇事犯罪只能主张属人管辖。宁波海事法院依据《刑法》第6条对“鲁荣渔”案主张管辖权,从司法层面肯定了专属经济区属于《刑法》第6条规定的我国“领域”,但判决未充分阐述主张属地管辖的法理依据,也未说明判决的依据为《刑法》第6条第1款抑或第2款,以及为何排除适用《公约》第58条第2款、第97条第1款。此外,《专属经济区和大陆架法》也没有对在相应水域的犯罪行为的司法管辖权进行明确规定。除我国“领域”外,“管辖海域”也是界定我国刑法空间效力的一种表达。“管辖海域”是指沿海国拥有主权、主权权利和管辖权的海域,“管辖海域”不仅包括内水和领海,也包括领海之外的毗连区、专属经济区、大陆架。《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(以下简称《司法解释》)对“管辖海域”的界定,与国际法中关于管辖海域的认定是一致的,但该司法解释在表述上并没有出现“领域”一词。对比上述解释可以发现,除内水和领海之外,《司法解释》中所述其他“管辖海域”均不属于我国“领域”。

《刑法》第6条第2款不应作为专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权的依据。该条款规定在我国船舶或者航空器内犯罪,也适用该法,由我国法院管辖。发生在我国专属经济区内的涉外船舶碰撞犯罪,是否适用《刑法》第6条第2款的规定,取决于该行为是否属于“我国船舶内犯罪”。一种观点认为,一个国家的船舶在驶出船旗国领域后,该船舶被视为该国领土的延伸,船旗国对船舶内发生的犯罪行为享有刑事管辖权。《刑法》第6条第2款所指情形是指行驶或停泊在我国领域外的中国船舶(如停泊在外国港口的船舶等),其所在地域属于外国领域,在这样的船舶内犯罪,则适用我国刑法。上述将船舶视为“浮动领土”的“领土拟制说”导致两个领土主权并存从而与领土主权之排他性相冲突的尴尬境地,受到了学界的批判。据此,援引《刑法》第6条第3款,认为船舶碰撞犯罪行为或者结果有一项发生中国籍船舶内,属于在我国领域内犯罪,也存在同样的法理瑕疵。

船舶碰撞引发的交通肇事是否属于“我国船舶内犯罪”也存在疑问。如果不考虑“浮动领土”的“领土拟制说”,而是直接依据《刑法》第6条第2款判断管辖权,也涉及对于“我国船舶内犯罪”的认定问题。《刑法》第6条第2款的自洽性要求,违反海上交通运输管理法规,发生船舶碰撞重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为地或结果地位于我国船舶内。船舶碰撞包括直接碰撞和间接碰撞,直接碰撞包括船舶之间的碰撞、船舶与非船舶设施之间的碰撞两类情形,“桑吉轮”案、“鲁荣渔”案皆属于船舶之间因实际接触发生的碰撞。船舶与非船舶设施之间的碰撞,主要指航行于专属经济区的船舶与区域内的钻井平台等海上设施发生碰撞。间接碰撞是指船舶之间没有直接接触,但是因航行速度不当,掀起浪涌致使他船倾覆或与第三船碰撞(又称为“浪损”),此时,肇事者与受害者的船舶之间虽然没有直接的接触,但却导致了与直接碰撞相同的客观效果。就实践而言,目前国内外发生的船舶碰撞刑事案件中直接碰撞最为常见,因船舶之间没有直接接触的碰撞引起刑事责任的事例极为罕见。直接碰撞是相互行为,并非一方进入另一方船舶内实施肇事行为。即便认定船舶碰撞肇事行为属于“我国船舶内犯罪”,从行为发生地视角出发,在我国专属经济区内发生的中国籍船舶与外籍船舶、外籍船舶之间发生接触造成损害的事故,碰撞行为既被视为发生在我国船舶内,也应当被视为发生外籍船舶内。在主权平等原则下,以《刑法》第6条第2款的规定排除外籍船舶船旗国管辖权是不充分的。从结果发生地视角出发,《刑法》第6条第2款要求船舶碰撞致人重伤、死亡的结果发生在我国船舶内,而不是发生船外海域内。由此推论之,在我国专属经济区内发生的中国籍船舶与外籍船舶碰撞事故中,中国籍船舶的船员重伤、死亡的结果发生在我国船舶内则适用属地管辖;反之,船员重伤、死亡的结果发生在我国船舶外海域内则适用其他管辖依据。然而,以上推论将同一碰撞行为管辖权基础割裂处理,显然不足以支持管辖权自洽性,以及法律效果与社会效果的衡平性。

(二)《公约》第58条第2款缺少作准解释

《公约》没有明确第58条第2款例外情形的适用条件。专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖是否适用属人原则,由船旗国或行为人国籍国享有排他性管辖权,取决于《公约》第58条第2款设定的条件。专属经济区涉外船舶碰撞属人管辖是否与专属经济区制度相抵触,属于国际法问题而非国内法问题,《公约》没有做出更为详细的规定。从条约解释层面分析该问题,至少可以得出如下结论:

一是《公约》第58条第2款存在例外情形。即《公约》第97条第1款规定的属人管辖与《公约》第五部分专属经济区制度相抵触。对于《公约》第58条第2款例外情形的解释有赖于条约解释的方法,而条约解释的基础是“条约案文必须假定为缔约国意图的权威表述,……将其用语的通常含义、条约背景、目的和宗旨、及国际法一般规则,连同缔约国的作准解释,作为解释条约的主要标准”,解释方法包括文本解释、目的解释、缔约准备和嗣后实践。文本解释要求依据条约的实际文本的规定进行解释,“抵触”(incompatible)是《公约》第58条第2款文本解释的核心词,指船旗国依据《公约》第97条第1款享有的专属管辖权,与沿海国依据《公约》专属经济区制度或其他国际法规则所享有的权利存在不一致。从国家主权的角度上讲,当一国在其管辖范围内行使刑罚权时,牵连到另一国的国家主权,就会产生刑法适用中的冲突问题,这些冲突主要来自国际法以及其他具有特别效力的国际规则对刑法适用的约束。对于文本解释《公约》第58条第2款只能表明沿海国管辖与船旗国管辖之间存在冲突的可能,《公约》在适用中设立专门性条款作出规定来排除这些冲突,但是不能明晰冲突所包括的例外情况,往往是借助于条约目的解释和缔约准备来实现。《维也纳条约法公约》将对条约的目标、宗旨及背景做为解释内容,是为了防止对条约案文作出狭义的字面解释。《公约》第58条第2款是平衡沿海国资源权利与公海自由的折中方案。在各国谈判过程中是以妥协方式解决的。根据《公约》第87条第1款a项和第58条第1款,所有国家,不管是沿海国还是内陆国,都享有在公海和专属经济区上航行的自由,船旗国行使航行自由及船旗国管辖不仅有义务按照《公约》和其他国际法准则行事,也必须适当考虑沿海国在专属经济区的权利和义务。由于国家刑事管辖权具有平等性和独立性,《公约》没有具体规定船旗国或行为人国籍国在他国专属经济区刑事管辖权的方式及必要限度,导致沿海国主张刑事司法管辖权与干涉他国内政的边界并不清晰,“因为干涉权和反措施国际法制度仍然漏洞百出,换句话说,法律制度不健全是问题的一部分”。

二是沿海国嗣后实践并未遵循解释性协调原则。《维也纳条约法公约》未直接提到解释性协调原则,但公约第31条第3款c项总体上保证了这一原则,其中规定进行系统性的解释,要求解释者考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”,即解释和适用《公约》有关规则过程中,各国应“尽可能……以协调一致的方式解释和适用有关规则,以便产生一套一致的义务”。虽然《公约》第58条第2款、第97条第1款已经对船舶碰撞刑事管辖做出指向性规定,但相关国家嗣后实践仍然存在较大差异。例如,冰岛《海上交通服务法》在规定专属经济区内船舶碰撞刑事管辖权时同样采取属地原则,该法第18条第1款、第2款规定违反本法或根据本法通过的规则将被处以罚款或两年以下监禁,在企图和参与的情况下应适用《普通刑法》的规定,并根据经修订的《海事法》第238条,酌情吊销船长、航行员或轮机员证书。澳大利亚《海上犯罪法案》第6条第4款规定,如果犯罪行为发生后,船舶停靠的第一个国家或人员登陆的第一个国家是澳大利亚,该行为适用澳大利亚刑法。美国虽然并非《公约》缔约国,但是将专属经济区制度和公海自由作为习惯国际法加以遵守,即便如此,在处理公海上发生的涉及美国公民的刑事案件时,也没有遵循《公约》确立的船旗国专属管辖,而是依据犯罪行为对美国本土产生实质性影响为由行使管辖权。上述国家专属经济区船舶碰撞刑事管辖立法及司法实践差异表明,各国在解释和适用《公约》第58条第2款方面尚未形成合意。

(三)《公约》与《刑法》之间的潜在冲突

专属经济区虽然不同于领海、沿海国在专属经济区不享有排他性主权,但是沿海国依然对其专属经济区享有主权权利和管辖权,基于海域法律地位多层次性,对于陆地“领域”非此即彼式区分方式,不适用于厘定国家海上管辖权范围。

《刑法》与《公约》在处理专属经济区刑事管辖权问题上存在属地管辖与属人管辖的冲突。尽管《公约》有关专属经济区刑事管辖权规定不甚明晰,但是缔约国以条约内容模糊为由不履行条约义务并不成立,《公约》第58条第2款、第97条第1款对我国具有法律拘束力。宁波海事法院在“鲁荣渔”案中依据《刑法》第6条主张管辖权,表明法院在判定刑事管辖权时适用属地原则,而《公约》第58条第2款、第97条第1款规定的是属人原则,由船旗国或行为人国籍国专属管辖。就同一船舶碰撞刑事案件而言,如果依据《公约》第58条第2款主张属人管辖与专属经济区制度相抵触,则只能依据属地、保护、普遍管辖等原则确定管辖权;反之,《公约》第58条第2款、第97条第1款规定的属人管辖则具有排他性,其他管辖权自动丧失适用的可能。一种观点认为,沿海国对专属经济区的管辖应属于广义的“属地管辖”,即专属经济区发生的犯罪案件属于《刑法》第6条第1款“法律有特别规定的”情况,虽然发生在我国领域外,但是可以根据属地原则适用我国刑法的规定。然而,在处理专属经济区涉外船舶碰撞案件时,不仅要考虑到我国刑法的规定,也要顾及我国缔结参加的国际公约,适用国内法处理管辖权问题不能与我国承担的履约义务相冲突。

根据《维也纳条约法公约》所阐明的原则,缔约国必须诚信履行《公约》所规定的义务,不得援用其国内法的规定来为其不履行条约义务进行辩解。在《公约》第58条第2款、第97条第1款已经就专属经济区船舶碰撞刑事管辖权做出规定的前提下,尊重《公约》承认的权利并且确保在其领土内和受其管辖范围内履行公约义务,对于所有缔约国而言均具有约束力,缔约国政府的所有部门(执法、立法和司法)均应承担缔约国的责任。如果无法证明属人管辖与专属经济区制度相抵触,径自依据《刑法》第6条第1款“法律有特别规定”适用属地管辖,则存在违反缔约国义务,并导致相应国家责任的可能。

三 专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖权的理性化分配

沿海国对其专属经济区涉外船舶碰撞案件主张刑事管辖权,不仅需要符合其国内法的规定,也需要满足《公约》设定的条件。国际法没有否认沿海国专属经济区刑事管辖的合法性,因此只要存在合法依据,按照国内法对专属经济区涉外船舶碰撞行使刑事管辖具备可行性。《公约》第97条第1款以属人管辖是否与专属经济区制度相抵触(《公约》第58条第2款)为适用条件,在缺少作准解释和主权平等基础上,条件成立与否的解释权应当属于缔约国在《公约》框架内享有的“剩余权利”。在《刑法》《专属经济区和大陆架法》等没有规定我国专属经济区刑事关系权的前提下,单纯适用《刑法》第6条、第8条均存在法理障碍。此时,可以考虑参照其他国家海上刑事管辖立法及司法实践,将“真正联系”与“最密切联系”原则,作为适用属地管辖的连接点,有限度的适用《刑法》第6条第1款的规定。

(一)以真实联系作为适用属人管辖的前提条件

真正联系(genuine link),是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系,1986年《联合国船舶登记条件公约》规定了“真正联系”三项经济内容,即(1)在船舶所有权方面船旗国应有资金参与的事实,大多数国家要求船舶所有权应全部或大多部分归本国公民或本国法人组织所有;(2)船旗国应在其船上配备本国船员,并存在船上工作的事实。一些国家立法对本国和外籍船员比例做了限制,还有一些国家立法规定高级船员必须由本国公民担任。(3)船舶所属公司主营业地位于船旗国;或者,船舶所属公司主营业地位于船旗国以外,由船旗国公民担任代表人或管理人,并依照登记国法律和规章承担船舶所有人的责任。对此,国际法委员会进一步指出:“国家对船舶的管辖权以及它应当行使的控制…,只有在国家和船舶之间实际上存在关系,而不是仅仅登记或仅仅颁发登记证明时,才是有效的”。适用《公约》第97条第1款属人管辖的前提为船舶与船旗国存在真实联系,船舶与其船旗国的连结在于,在他国管辖海域活动的船舶除遵守当地法律外,还需要服从船旗国法律。主流观点认为,船旗国藉由授予船舶国籍而获得相应的管理权与控制权,从功能主义取向出发,船旗国拥有最为完整的法律资源以确保船上安宁秩序,因而无论船舶驶往何处,船旗国管辖权皆不会改变。即使船舶位于公海,船旗国仍可以对其行使管辖权,并藉此确保海洋秩序和维持航运畅通。可见,国籍是《公约》第97条第1款航行事故属人管辖原则的法律基础,船旗国与船舶之间存在真正联系是《公约》框架内取得船籍的必要条件,缺少“真正联系”意味着《公约》第94条第1款规定的船旗国义务落空,犯罪行为与船旗国属人管辖之间缺少必要的连接点。

专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖有条件的适用属人原则。《公约》第58条第2款在纳入第97条第1款属人管辖时,同样纳入了适用《公约》第97条第1款的前提条件。即专属经济区涉外船舶碰撞刑事管辖适用属人原则时,不仅需要满足船舶与船旗国真正联系的条件,也需要满足适用属人管辖与专属经济区制度不相抵触的条件。只有同时满足以上两个条件,发生在专属经济区的涉外船舶碰撞刑事管辖方可以适用属人原则。对于前一条件而言,1986年《联合国船舶登记条件公约》的规定具有明确的指向性;对于后一条件而言,则涉及《公约》第58条第2款的解释。在理解《公约》有关专属经济区制度的规定时,不但必须对《公约》具体条文进行斟酌考虑,而且还必须从整体上考虑。依据《公约》第58条第2款,如果依据国籍原则对主张刑事管辖权,必须借助船旗国行使排他性关系权,证明船旗国管辖与沿海国管辖相抵触。如果不能满足上述限制条件,《公约》第58条第2款属人管辖就不具有强制拘束力。从缔约准备过程看,在专属经济区制度协商过程中,公海航行事故刑事管辖权借由《公约》第58条第2款概括性“纳入”专属经济区制度。这种纳入的基础是考虑到其他国家可能需要在沿海国专属经济区从事某些非经济性公海活动,至于哪些非经济公海活动可能与专属经济区制度冲突,《公约》第五部分并没有规定。由此推论,在《公约》第56条规定的沿海国管辖权之外,《公约》专属经济区制度部分依然存在大量的没有明文规定或规定模糊的权利,即专属经济区剩余权利(residual rights in the EEZ)。有学者指出,“《公约》第58条第2款设想了一种情况,即其他国家可能需要在专属经济区从事某些非经济性公海活动,如紧追、反海盗、援助和救援任务以及打击贩毒”。一般认为,在平衡国内法与《公约》之间的关系时,《公约》第59条是解决专属经济区剩余权利归属冲突的基础,该条并没有偏袒沿海国或其他国家,剩余权利归属应当在个案中予以处理。《公约》不是国内立法的替代品,主张属地管辖不必然违反《公约》第58条第2款的规定。缔约国不得侵犯条约所承认的权利,只有在符合条约有关条款的情况下才能对其中任何权利进行限制。在进行限制时,缔约国必须说明其必要性及合法性依据。以《公约》未规定沿海国专属经济区刑事管辖权具体适用条件为由,否定当事国依据属地原则对涉外船舶碰撞案件主张刑事管辖权,理由是不充分的。《公约》第97条第1款与专属经济区制度的抵触就是一种客观存在的事实,尤其是当冲突产生于不涉及资源的勘探或开发等非经济利益问题时,其他国家的利益或国际社会的利益需要被纳入考量,即“公平…考虑所涉及利益对有关各方及对国际社会的重要性”。反推之,当专属经济区涉外船舶碰撞事故牵涉到沿海国利益或国际社会利益时,以《公约》第97条第1款规定的属人管辖排除沿海国管辖,本身就是一种冲突。

普遍性意味着并非单个国家在刑事立法及司法中适用真实联系原则;由此可以推论,普遍性意味着“许多国家”将真实联系原则作为专属经济区涉外船舶碰撞属人管辖的前提条件;进一步推论,如果围绕真实联系原则国家刑事立法及司法存在普遍性,则真实联系原则作为专属经济区涉外船舶碰撞属人管辖则具备了“习惯法”的特征,即特定数量国家刑事立法及司法必须足够普及和有代表性,还必须是一贯。事实上,基于不同国家刑事立法及司法的差异性,从中很难识别真实联系原则在国际领域内适用的普遍性。并且,如何判断特定数量、代表性等标准,本就存在争议,由此也很难证明真实联系作为适用属人管辖前提存在普遍性。但是,从2001年塞浦路斯籍“Virgo”号船舶与美国渔船碰撞案等国内司法实践出发,至少可以证明《公约》第58条第2款、第97条第1款规定的船旗国属人管辖并没有得到沿海国严格遵守。美国联邦最高法院的判例也明确,即使如果被告不在法院管辖区域内,如果其与和法院辖区之间存在某些真实的、最低的联系,从而使审理该案不会违反公平对待和实质公正,法院同样享有管辖权。故而,以真实联系作为适用属人管辖的前提存在可行性。

(二)以最密切联系原则补强属地管辖

沿海国主张专属经济区刑事管辖权的前提,是以某种形式宣布建立并说明专属经济区宽度。沿海国未宣布建立其专属经济区制度时,可能出现两种后果:一是该国领海外的空间仍被视为公海,适用公海制度中有关刑事管辖的规定。二是该国领海外的空间被他国专属经济区全部或部分覆盖。因此,沿海国未建立专属经济区,或者权利主张超越《公约》专属经济区制度的规定,都不会成立合法有效的专属经济区国家管辖权,也就不可能产生相应的刑事管辖权。就排他性而言,专属经济区刑事管辖权是基于专属经济区的属地性产生的,是从主权派生而出,反应了国家主权在海上的延伸而非主权内容的扩张。因此,专属经济区刑事管辖权属于特定的、有限的国家管辖权。

沿海国专属经济区涉外船舶碰撞引发的交通事故中,被害人既可以为沿海国国民,也可能为外国籍或无国籍人。沿海国主张海上刑事管辖权面临的平衡之维在于,一方面在主权平等原则约束下,当事国的刑事管辖权在法律上是平等并且平行存在的,一国根据其主权确立的海上刑事管辖权具有独立性和排他性;另一方面,专属经济区不是国家享有绝对主权的区域,《公约》第58条第2款、第97条第1款规定表明,沿海国、船旗国和肇事者国籍国刑事管辖权平行存在。此种情况下,为了避免刑法适用上的冲突,可以采用最密切联系原则,具体分析不同情况下具有并行管辖权的国家在适用本国刑法方面的利害关系,或者说案件与有关国家联系的紧密程度,适用与案件有密切联系国的刑法。概言之,在专属经济区涉外船舶碰撞刑事案件中,以最密切联系原则补强沿海国属地管辖权的法理基础,可以归纳为两点:一是沿海国在专属经济区享有有限的刑事管辖权。《刑法释义》对我国“领域”的解释建立领土主权基础上,《刑法》第6条属地管辖权专属行使是国家主权的必然结果,并且具有与禁止干涉他国内部事务、充分尊重国家领土完整相同的作用,遵循属地管辖原则事实上等于保障一国独立行使它认为属于它自身保留范围内的国家管辖权和职能。专属经济区虽然不具有领土地位,不属于严格意义上《刑法》第6条规定的我国领域,由此并不能否认其作为我国管辖海域的法律地位。《公约》赋予沿海国在其专属经济区享有主权权利及管辖权,进而也就赋予其相应的刑事、民事及行政管辖权。尽管专属经济区刑事管辖权要弱于领土内的刑事管辖权,但其同样具有空间性和排他性特征。因此,专属经济区应当作为“准领域”,适用《刑法》第6条属地管辖的规定。二是“顾及义务”对沿海国刑事管辖权的约束。刑事管辖权属于国家主权范畴,将刑事管辖权转化为国家的具体权力,需要国内法在国际法框架内具体规定国家行使权力的内容和方式。《公约》第56条第2款对缔约国行使权利或者履行义务做了约束,规定沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时应遵守“顾及义务”(due regard)。一般认为“顾及义务”意在本质上是一种“诚信”义务,从行使权利或者履行义务角度看,沿海国司法机关依法行使侦查、起诉、审判权等刑事司法管辖权时,应当诚信履行义务,不得恶意行使权利或者规避法律义务。

但是,有观点认为最密切联系原则与实害或者影响关联性标准类似,如此灵活、弹性、开放的管辖规则在刑法中表现为一种极强的不确定性,使得刑法效力空间形状多变。对此,有学者指出,一国以最密切联系原则解决国际犯罪管辖权冲突、合法行使管辖权,本质是基于国家和犯罪之间的一种密切的联系,这种联系通过一种或多种可被接受的连接因素而被最恰当地建立起来。从相关国家实践看,在法律未就专属经济区刑事管辖做出特别安排的前提下,除非存在令人信服的其他因素导致沿海国行使管辖不具备合理性,最密切联系原则往往被作为打击发生于沿海国领海以外其他管辖海域内,已经对该国境内产生实质影响犯罪行为的管辖原则。运用最密切联系原则解决犯罪管辖权冲突的关键是确定“最密切联系地”,它涉及对最密切联系原则中的“最密切”的理解。通常认为,确定“最密切”主要依据犯罪地、被告人的国籍、被害人的国籍、受害国、普遍保护利益等五个连接点,并将具有连接点最多的国家认定为最密切联系地,由该国行使刑事管辖权。

当涉外船舶碰撞事故中的被害人为外国籍或无国籍人,且肇事船舶非中国籍船舶时,可能出现五种情形。即被害人、加害人、肇事船舶国籍相同;被害人国籍与加害人国籍相同,与肇事船舶船旗国不同;被害人与肇事船舶国籍相同,与加害人国籍不同;加害人与肇事船舶国籍相同,与被害人国籍不同;以及被害人、加害人、肇事船舶国籍均不同。其中,第一种情形具有连接点最多的国家为被害人国籍国,应认定该国为与犯罪有最密切联系的国家,由其行使刑事管辖权。第二种情形为同一国公民在该国领域外犯罪,案件与加害人、被害人国籍国联系的紧密度大于船旗国与沿海国,对船舶碰撞行为是否构成犯罪,以及对量刑标准的认定,应当适用其共同的属人法确定。第三种情形中,被害人与肇事船舶国籍相同,沿海国与船旗国具有同等数量的连接点,但是在属人原则和客观属地管辖原则(Objective Territoriality)支配下,船旗国对案件联系的紧密程度比沿海国更高,只有在船旗国不采取实际行动进行管辖时,非船旗国方可以对案件进行管辖。第四种情形涉及沿海国、船旗国、被害人国籍国管辖权,即存在属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权的竞合。由于上述国家与犯罪的连接点数量相同,且属人管辖权和保护管辖权平行存在,从保护利益出发,船旗国、被害人国籍国管辖意愿显然大于沿海国,此时,应当遵循《公约》第97条第1款规定,由船旗国享有刑事管辖权;如果船旗国为方便旗国,或者由于某种原因而不愿或不能行使刑事管辖权,则最合理的方法就是由被害人国籍国行使管辖权。最后一种情形中,沿海国具有的连接点要多于其他当事国,由于属地管辖是以主权的域内效力为基础而确立的刑事管辖权,所以属地管辖权同其他管辖权相比具有优先性。

四 结 论

综上所述,《公约》在分配沿海国专属经济区刑事管辖权时,没有做出明确而统一的规定,解决《公约》与《刑法》之间的冲突必须对公约内容和国家实践进行具体分析。在相关国家立法及司法实践中,对于仅仅以航行为目的通过沿海国管辖海域的外籍船舶,只有相关罪行或结果危及本国或本国公民,涉及侵犯国家安全和扰乱社会秩序,或经由船旗国外交代表或领事请求予以协助,沿海国才能行使刑事管辖权。《刑法》第6条与《公约》第58条第2款的冲突,反映了沿海国与船旗国在处理专属经济区涉外船舶碰撞中存在管辖权竞合。由于《公约》第97条第1款规定的属人管辖具有限定性,《公约》第58条第2款不能绝对排除沿海国刑事管辖权。专属经济区不属于严格意义上《刑法》第6条第1款规定的我国“领域”,通过一定连接点确立《刑法》在专属经济区的效力根据时,只有属地因素与其他因素相结合,满足相应构成条件,才能适用《刑法》第6条的规定。

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