从中国买家主张不可抗力谈不可抗力的举证责任

2020-02-12 11:33来源： 信德海事网

近期传闻荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。据界面新闻报道，金联创高级分析师2月6日表述“目前，中海石油气电集团所有的天然气接收港都不接受进口货物。”金联创消息称，中海石油气电集团贸易公司总经理兼党委书记，已正式签发不可抗力告知书，理由是对抗病毒的措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法在岗，超出该公司正常履行合同义务的能力。中海油暂时无法预估该不可抗力影响时长。界面新闻就此事联系中海石油气电集团宣传部相关人士，对方称：“经我们了解，部分信息应该不属实。”

这里涉及到中国买家所主张的不可抗力，理由是对抗病毒的措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法在岗，超出该公司正常履行合同义务的能力。首先这个理由就很夸张，竟然声称自己关键人员因自我隔离无法在岗。不可抗力一定是外部的客观因素所造成的，而自己关键人员很显然是内部因素。有一判例，当事人主张自己员工受美国制裁，导致在中东的业务无法开展，主张美国制裁为不可抗力，结果被法官驳回，主张不可抗力不成功。

此外，LNG行业为高端行业，其购销合通常都是标准合同，英文又称SPA（销售和购买协议），是LNG贸易中为了维持供应的长期稳定性和安全性必须以一种合约方式。其中，“照付不议”条款已成为LNG购销合同之中的必要组成部分，它是根据天然气供应国际惯例和规范而定的。“照付不议”，英文取款或付款，是指在合同签订过程中，如果由于自身原因（除不可抗力之外）至少如约购买或提取货物，其余仍然需要按照合同约定的供应数量付款。

因此除非中国买家能主张不可抗力，否则都得正常付款。但想主张不可抗力，目前从其所主张的理由看来是无法成立，除非是能完成进一步的举证责任。相信当事人的合同适用的是英国法律。传统上合同法要求承担诉讼责任但未履行诉讼的当事方赔偿损失。因此，即使在无法预料的情况下无法进行履约，一旦一方签约做某事，他们绝对有责任这样做。如果他们未能按照合同条款履行义务，则另一方有权被置于合同履行后原本应处于的位置。而违约的一方，则需要要金钱来赔偿。

在讨论契约的神圣性与通过异常事件（或者说不可抗力）解除契约之间的冲突时，必须牢记契约普通法的另外两个原则。首先是大多数普通法体系没有遵循原始的民法原则，即没有合同可以做不可能的事情。英国法律一再拒绝这一立场。早在1706年，Holt首席法官就曾说过：“当一个人出于珍贵的考虑而承诺做一件不可能的事，尽管它无法执行，但他仍会要求损害赔偿。”在近代案件中，同样可以找到类似的陈述。其结果是，英国法律毫不费力地认识到当事方可以有效地签订合同“要求其中一方做不可能的事”。在大陆法系中，主张做不可能的义务无效的陈述，以及在普通法体系中主张这种义务的（可能的）有效性的陈述，大部分是指先前不可能的情况。实际上，在很多情况下，这种意外事件不可能被普通法视为解除的理由。但这绝不是一成不变的：普通法认为，要在无法履行其职责的情况下追究当事方的责任，要比从一开始就不可能存在的责任追究责任更大。大陆法系和普通法之间这种差异的解释在于，这两组制度都采用了最初的补救方法。按照这种方法，在民法体系中，强制执行被认为是主要的补救措施，当有关的执行已经或变得不可能时，显然是不合适的。即使普通律师的不可能结果似乎是明显的违法行为，情况也可能是如此：在这种情况下，民法往往达到与普通法相同的结果，从而使造成不可能的责任方承担赔偿责任。但是，对于不可能履行的义务的实际可执行性存在概念上的困难。

在普通法中，对于违反合同的主要补救办法是通过金钱判决，没有类似的困难。决不认为履行付款义务是不可能的，因此，不能以此为由抵制针对约定金额的诉讼（从概念上讲是一种特定的强制执行）。而且，无法履行某些其他内容的义务（无论是转让事物还是提供服务）也不是对未能提供有关履约的损害赔偿的最终异议。最接近英国法律的法律类似于民法原则，即不可能导致义务的无效，这是在衡平规则中发现的，即“法院不强迫某人做不可能做的事情”，即在这种案件中将拒绝强制执行。也就是说，法院将拒绝这样做。当然，这种拒绝并不排除对损害赔偿的裁定。

第二个原则是，在普通法中，违约责任通常是严格的：也就是说，即使一方的失败或无法履行不是由于其自身的任何谨慎或尽力而引起的，也可能违约。因此，仅仅发生没有他的过错的意外事件已经干扰或阻止了履约的事实，不足以使解除学说付诸实践。这些可以参第3版的Frustration and Force Majeure, 1-002及1-003。

好多文章说新型冠状病毒给予通知的问题，就算不可抗力能成立，给予通知也不是必要的。尤其是在目前的通讯环境下，武汉发生疫情后，基本上全世界都知道了，当事人不可能不知道这类消息。这种大范围的疫情，和那种小矿山发生崩塌，或者铁路中断不同，已经为世人所知悉。

关于不可抗力条款下给予通知的必要性问题，可以参The Mozart [1985] 1 Lloyd’s Rep.235案。在这个案中，因为码头装货设备故障导致装货中断，出租人认为此延误的时间应持续不间断计算装卸货时间，但承租人认为可以凭借合同条款，第3条中的例外来免除责任，出租人提起仲裁。Mustill法官根据仲裁员所查证认定的事实，认为船长在现场已经清楚知道了事实，如通知中所得提供的所有信息。依据先例，Barrett v. Davies案所确立的法律原则，认为完全没有理由不应用到本案。最终判承租人有权依靠合同条款中的例外来免除责任，承租人上诉成功；纵然承租人并没有按照合同条款要求给予通知。

在Mustill法官提到的Barrett Bros. (Taxis) Ltd. v. Davies, [1966] 2 Lloyd's Rep. 1 案中，Denning勋爵认为法律决不会强迫一个人去做那些没用的和不必要的事情，如果保险公司他们从另一个来源获得所有的实质性知识，以至于被保险人自己没有告诉他们，他们完全不会受到损害偏见，那么他们就不能依靠这个条件来对抗索赔。最终判摩托车车主上诉成功，保险公司得赔付索赔。

在 Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company S.A. & Anor [2003] EWCA Civ 1031案中，上诉法院的Longmore勋爵在第35段判决中说到如下，认为将通知视为合同的条件条款是不明智的。

结合这些判例可知，发生不可抗力事件之后，一方给予另一方通知显然不是必要的，尤其是在当事方都清楚知道事件的情况下。虽然发通知不是必要的，那么是否意味着一发生不可抗力事件，当事人中的某一方就可以引援来免除自己的责任呢？显然也不是这样，如Parker勋爵在CIF v.Sealink案中如下所说：一方当事人不仅要把自己置于该条款之内，而且要表明自己已经采取了一切合理的措施来避免其运作或减轻其后果。

现在来说前文所提到的举证责任问题。关于不可抗力条款下的举证责任问题，可以参Islander Trucking Ltd.v.J.J.Silber Ltd. and Other & Patenta G.m.b.H. and Others [1985] 2 Lloyd’s Rep.243案。在该案中，被告雇佣的司机在运送货物的途中，中途停车休息的时候被强盗劫持，最终导致货物被抢劫一空，货主原告要求被告承担责任。被告认为因为强盗劫持所造成的损失属于是由于道路货物运输法中第17（2）条中“承运人无法避免的情况”造成的，因此无需承担责任，但原告不承认。原告认为被告可以采取一些预防措辞避免被强盗劫持，比如安装报警器或切断燃油装置。但在Mustill法官看来，报警器缺陷如有的话并不是造成损失的直接进因，切断燃油装置等也不具有现实意义。Mustill法官认为这些预防措施必须是：（i）不超越常识范围，（ii）不违法及（iii）不明显无用。在不可抗力的解释上，Mustill法官认为，无论这些表述可能涉及什么，它们都涉及外部事件，而例外的措辞则要求注意力集中在承运人的作为或不作为上。其次，如果起草者打算给予与不可抗力相同的豁免，那他没有理由不这样说。

通常情况下，被告在武装抢劫案中要承担举证责任要少得多，毫无疑问，这种抢劫行为的受害者确实逃避了责任，即使是根据他对第17（2）条的解释。Mustill法官认为要着重讲第17（2）条的规定，力求赋予其自然含义，同时注意避免产生荒谬结果的任何解释。

Mustill法官认为从思想的角度来看，在第17（2）条下很难从调查中免除谨慎的义务。第17（2）条规定了一个标准，一方面要求在法律范围内采取一切可能的预防措施，尽管这种措施是极端的，另一方面按照目前的审慎做法，合理行事。但结合全文理解，Mustill法官认为被告未能提供第18条下强加在他们身上的证据，因此最终作出对原告有利的判决。

在之前提过的CIF v.Sealink案中，关于不可抗力条款，商事法庭的Hirst法官在第590页判决中说，为了确立不可抗力，Sealink必须义不容辞去证明（i）没有履行对两艘首选船舶的光船租赁的义务是由于Sealink控制之外的情况造成的；（ii）Sealink必须证明他们本可以采取合理的举措来避免或减轻罢工及其后果。

上诉院的Parker勋爵在327页判决书中说到，引援不可抗力，在绝大多数情况下，只能通过证明在法律上或实质上不可能。事实上，没有任何证据证明Sealink已经做了任何努力去为光船租赁合同提供了替代船。

在General Construction Limited v. Chue Wing & Co Ltd and another [2013] UKPC 30案中，疏密院的Mance勋爵在第17段判决中说到：“合理”一词可以理解为仅仅表示缺乏过失就足以证明不可抗力的不可抗拒目的。原告接受没有过失或疏忽的行为与合理可行的行为标准有很大区别，被告没有过失或过错这一事实本身并不能证明他采取了一切措施，也就是说，合理可行的是合理的，实际上可以做到的；不可抗拒的概念包含了一个合理的，实际的可能性的标准，这就要求被告做的不仅仅是证明自己没有过失，相反，他必须进一步表明，一旦事件是可预见的，他就做了一切合理可行和切实可行的事情，而不仅仅是对他来说合理的做法。

在第18段判决中，引援了Mustill法官在本案中所说，在一方面要求采取一切可能的预防措施，一方面是按照审慎的现行做法合理行事。

Mance勋爵认为，当飓风来袭时而把吊拆掉是非常愚蠢的做法。法院认为没有理由说起重机操作员为什么仅仅因为预测到了这样一个飓风就应该考虑拆卸起重机，即使时间似乎确实允许他们这么做。

结合这些判例，可以看出，如果合同中没有明显的例外条款，那么对于想引援不可抗力条款来免除责任的一方，必须负有举证责任，证明这些事件不可抗拒，同时要表明自己已经采取了一切合理的措施来避免或减轻其结果。这些措施如Mustill法官所说，必须是（i）不超越常识范围，（ii）不违法及（iii）不明显无用的。换句话说，即一方不得要求另一方去做有违常识或违法或毫无用处的事。

如果当事人的合同中，没有这样一条类似的可抗力条款，那当事人想引援不可抗力来免除责任，那么很难成功。首先在英国法律下，想默示该不可抗力条款没有充分必要性及商业效用。其次，英国法律会对想引援不可抗力条款免除责任的一方做出严格解释。除非是当事人能够非常好地完成举证责任，确实不可抗拒。

如果当事人是依靠不可抗力条款来证明将事实纳入该条款的事实，那么他必须证明发生了该条款中提到的事件之一，并且已经被阻止，阻碍或延迟。此外当事人还必须进一步证明：

（i）他的无法履约是由于他无法控制的情况；和

（ii）他无法采取合理的措施来避免或减轻该事件或其后果。

在Trade and Transport Inc v. Iino Kaiun Kaisha Ltd645一案中，有争议的条款提及“不可避免的障碍”，Kerr法官指出，如果存在表明以下事实的事实，则当事一方不得依赖该条款：该条款应在合同订立前已为该当事方合理地了解，并且另一方曾希望已被该当事方了解为前提。可以参Chitty on Contracts,第31版的14-143。

参Benjamin’s Sale of Goods,第10版8-075，如下也作了类似表述：

8-075

The burden of proof is on the seller to prove the facts bringing the case within the clause. He must therefore prove the occurrence of one of the events referred to in the clause and that he has been prevented, hindered or delayed (as the case may be) from performing the contract by reason of that event. He must further prove: (i) that his non-performance was due to circumstances beyond his control; and (ii) that there were no reasonable steps that he could have taken to avoid or mitigate the event or its consequences.

举证责任由卖方证明将案件纳入条款的事实。因此，他必须证明：发生了该条款中提到的事件之一，并且由于该事件而已阻止，阻碍或延迟了他（视情况而定）履行合同。他必须进一步证明：（i）他的无法履约是由于他无法控制的情况；（ii）他无法采取合理的措施来避免或减轻该事件或其后果。

尽管不可抗力不是英国法律中的艺术术语，但它在大陆法律体系（例如法国）中广为人知。但是，不可抗力的含义仍然可以通过引用来确定。因此，将国际商会的不可抗力（豁免）条款纳入销售合同将意味着，只要一方证明以下事实，一方不履行任何义务不承担责任：

（1）失败是由于他无法控制的障碍造成的；和

（2）不能合理地预期他在订立合同时已考虑到了障碍及其对他履行合同的能力的影响；和

（3）他不可能合理地避免或克服它或至少是它的影响。

参Chitty on Contracts,第31版的14-150，如下：

14-150

Sometimes the actual expression ‘‘force majeure’’ is employed. Force majeure is not a term of art in English law, although it is well known in continental legal systems, for example that of France.The meaning of force majeure may nevertheless be ascertained by reference. Thus the incorporation into a contract of sale of the Force Majeure (Exemption) Clause of the International Chamber of Commerce will mean that a party is not liable for failure to perform any of his obligations in so far as he proves:

(1) that the failure was due to an impediment beyond his control; and

(2) that he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform the contract into account at the time of the conclusion of the contract; and

(3) that he could not reasonably have avoided or overcome it or at least its effects.

在英国法律中，不可抗力事件必须阻止相关义务的履行，而不仅仅是受阻或使其更加繁重。然而，尽管当事方寻求被豁免仍然要证明他的不履行是由于他无法控制的情况造成的，并且他可能确实无法采取合理的步骤来避免或减轻事件或其后果。

但是可以正确地观察到，英国法律中的不可抗力的概念比“Act of God”或vis major更为宽泛，这些不可抗力的概念似乎是自然原因引起的事件，无需任何人工干预。在Lebeaupin v. Crispin& Co [1920] 2 K.B. 714.案中，McCardie法官审查了先前的不可抗力权威，现在看来战争，罢工，立法或行政干预，例如封锁，拒绝许可或没收，异常的暴风雨或暴风雨，洪水阻止了从内河港口的运输，铁路原材料的供应中断，甚至机器的意外故障都可能构成不可抗力。只要在不可抗力条款中明确规定，如港口拥挤都可以算作不可抗力，当事人即可免除责任。

在订约自由的大前提下，首先要看特定的合同条款，撇开合同条款来谈不可抗力似乎没有多大意义。当事人如果未完成举证责任，也很难能引援不可抗力。如本文开头所说的中国买家，除了合同条款的规定外，至少得去举证由于新型冠状病毒，造成了他无法控制的情况，如道路，码头，港口被政府关闭，人员被政府强制隔离而不是自我隔离。他确实采取了多种方式，但无法再采取合理的措施来避免或减轻该事件所造成的后果。所有的这些努力都得保留好完整的证据。

最后，引用郑睿教授的说说：关于中国的LNG买家的不可抗力通知被国外卖家拒绝一事，英国著名的商法、合同法教授Andrew Tettenborn有个非常简短的评论：

I wouldn't have thought many FM clauses would cover this. Whether you buy CIF or FOB the risk is on you by the time of arrival: the fact that you can't physically handle the stuff is surely your lookout.

参考资料：

1. Frustration and Force Majeure, 3rd ed

2. Chitty on Contracts, 31st ed

3. Benjamin’s Sale of Goods, 10th ed

信德海事网专栏作者：詹先凯（微信公众号：航运佬）