不可抗拒及谨慎注意义务 --关于某高院就台风不可抗力判决的一点思考

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近期某高院就“南鸿918”轮作出了终审判决，上诉人（原审被告）引援不可抗力成功，免除了赔偿责任。以台风作为不可抗力来辩护，在国内法院抗辩成功的不是很多。在这些判例中，法官们都在严格遵循《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，认为构成不可抗力需同时满足“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三个条件。除非是能举证，台风的强度异常，所造成的后果不可避免不能克服，否则台风将无法被认定为不可抗力。

对比我国的《合同法》，该法规沿用《中华人民共和国民法通则》第153条规定：

第一百五十三条  本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

在第117条和118条对这个不可抗力概念的作出如下规定：

第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。    

因此我国对于不可抗力组成有三大构成要件，不能预见、不能避免以及不能克服。与国外关于不可抗力三大组成要件，(1)外部原因 extériorité，(2)不可预见imprévisibilité，(3)不可抗拒irrésistibilité 有点小差别。我国不可抗力定义中的客观情况应该与国外法律中的外部原因一致，但把不可抗拒分为了不能避免及不能克服。

但在看过“南鸿918”案的判决之后，给笔者的第一感觉就是判决似乎有点问题。在目前的技术条件下，台风的生成、发展和可能的走向都是有预报的，是可以预见的，船公司和船长都会非常重视，而且有比较成熟的避台措施。明知有超强台风，南鸿918轮为什么选择开航，远离台风中心路径200海里或以上。在明知道有台风的情况下尽早采取避台措施，驶离台风中心很显然是很好避台办法。国际一流船公司，中远海散目前的做法就是避台而不是抗台，但南鸿918轮很显然选择了抗台。

根据调查报告，在笔者看来，南鸿918轮抗台措辞还不对。

首先，初始才4节锚链下水，在强台风中很明显会有走锚风险，4节锚链入水锚的抓力不足。

其次，与周围船舶距离约250米；在强台风中，这种旋回圈距离很明显太小，一旦走锚将直接导致与别的船舶碰撞的危险。

再次，在台风风力增加到双锚无法抵抗的时候才动车，很显然，动车的时机选择的不对，应该提早动车。在走锚后才开始动车，已经失去了意义。

高院在该案中认为超强台风彩虹具有不能避免不能克服，且被上诉人还得举证证明上诉人未尽合理注意义务采取足够恰当的措施而对事故发生负有过失。就笔者目前所了解的，高院的不可抗拒及合理注意义务的观点与英国枢密院的判决有出入。笔者个人认为南鸿918轮的抗台行为不是不能，而是无为。如果船主机突然坏了，想跑结果跑不了，那就属于无能，引援不可抗力可能会成功。但南鸿918轮属于无为，不作为，而不是不能。在台风来临之前，南鸿918轮完全可以安全的驶离锚地，开到远离台风途径的海上避台，那么很显然就不会再有后续的相关碰撞事故发生。

接下来就来看两个枢密院的关于台风影响下不可抗拒性及谨慎注意义务的判决。

1. General Construction Ltd v Chue Wing & Co Ltd &Anor (Mauritius) [2013] UKPC 30 案。

在该案中，涉及的是毛里求斯在1994年遭受Hollanda气旋袭击，造成起重机的上半部分掉落，结果砸到旁边的建筑及房屋租客。起重机的运营商认为台风属于不可抗力，试图依赖不可抗力条款来寻求免责。

事实查证，1960年毛里求斯遭遇二个气旋袭击，1961, 1962, 1964, 1966, 1967, 1970, 1972,1975, 1978,1978年各遭遇一个，1980年三个，1981,1983, 1989各一个。风力风速各有差别，但法官们认为风速超过200公里每小时的气旋在毛里求斯是可预见的。

首席法官审查了法国的判例法，直至目前的两项裁决，认为不可预见和不可抗拒两要素必定是相互交叉存在的。但首席法官也得出结论认为，法国判例法的重点在于该事件是否不可抗拒，如果不可预见性仍然是一个互补因素，那么不可抗拒将是不可减少的因素。此外，首席法官考虑毛里求斯的权威及对法律地位（包括法国当局）的理解时，认为最近从不可预见转移到不可抗拒。

首席法官在第89和90段判决书中说到，虽然事件的不可抗拒性是关键因素，但同样的可预见性对于确定是否可以采取预防措施来避免灾难性后果变得很重要。总而言之，法国法院根据其不可抗拒性因素判定对气旋Firinga未不可抗力。事实上它是可以抗拒的，这是因为它是可预见的。换句话说，气旋的预防使人们有可能减轻它可能造成的灾难。

首席法官在第105和106段判决书中继续说到，当评估可预见性和不可抗拒性双重需要时，人们可能需要遵循这两个要素累积性质的本质。如果它是不可预见和不可抗拒的，毫无疑问，这是不可抗力的。但是，可能会发生一个事件，这个事件在它发生时是可预见的，但这是不可抗拒的。在这种情况下，它可被认定为不可抗力：因此，如果事件是可预见的但不可抗拒的，则可归于不可抗力，可以证明为使事件具有抗拒力而采取的所有措施都无济于事。法院需寻求的是，是否已采取所有合理措施来提供可预见的可抵抗性。

最终，毛里求斯法官们认为气旋的发生或强度并非不可预见，因此不构成不可抗力事件。上诉人因此被判得承担赔偿责任。

上诉人不服判决，最终上诉至枢密院。枢密院司法委员会（Judicial Committeeof the Privy Council），是英国其中一个最高法院，亦是英国海外属地、殖民地和英联邦成员国家的最高上诉法院（the highest courtof appeal ）和终审法院（court of lastresort）。司法委员会审理案件至少应由三人组成合议庭共同审理，但通常是由5人参加。本案即由Neuberger勋爵，Mance勋爵，Clarke勋爵，Carnwath勋爵以及Toulson勋爵等5位大法官组成的枢密院，其中主审法官为Mance勋爵。

委员会认为法官和毛里求斯的判例法在传统上已经定义了组成不可抗力事件的三个必要条件：

（1）外部原因extériorité，（2）不可预见imprévisibilité，（3）不可抗拒irrésistibilité。

委员会认为在契约性和不正当性的背景下，学术原则一直并且仍然对不可抗力的三个要素的相关性和相互关系持怀疑态度。基本的学术论点是，可预见性的真正意义在于揭示导致损害的事件是否不可抗拒。如果在可以避免的情况下可以预见某些事情，那么这是不可抗拒的。在最近的契约性背景下的判决，仍然坚持在合同订立时的不可预见性及不可抗拒性，但这并不是在合同背景下令人惊讶的任何观点。如果某些事情在合同订立的同时可以预见，但没有特别的规定，那么缔约方可能会承担责任，或者尽管事实如此。

委员会在第17段判决书中，认为“合理”一词可以理解为仅仅表示缺乏过失就足以证明不可抗力的不可抗拒目的。原告接受没有过失或疏忽的行为与合理可行的行为标准有很大区别，被告没有过失或过错这一事实本身并不能证明他采取了一切措施，也就是说，合理可行的是合理的，实际上可以做到的；不可抗拒的概念包含了一个合理的，实际的可能性的标准，这就要求被告做的不仅仅是证明自己没有过失，相反，他必须进一步表明，一旦事件是可预见的，他就做了一切合理可行和切实可行的事情，而不仅仅是对他来说合理的做法。

在第18段判决中，委员会引援了Mustill法官在J J Silber Ltd v.Islander Trucking Ltd [1985] 2 Lloyd’s Rep.243案中所说（此案的具体情况，可参之前文章，已有详细介绍），在一方面要求采取一切可能的预防措施，一方面是按照审慎的现行做法合理行事。

根据上文开头所作的保留，委员会认为民事上诉法院的做法是本上诉人满意的做法。委员会也在民事上诉法院的方法中看到了很大的力量。但是，由于上诉只是在一方面提出，因此委员会更愿意表达不同于此的观点，而且没有必要这样做。委员会认为重要的是确定构成该事件的情况的结合。如果这些都是可以预见的，那么很难避免得出应该采取措施解决这些问题的结论。但可预见性需要在实际意义上理解。可能发生反常事件，大多数负责人可能无法防范。责任是在这些情况下采取合理可行的预防措施，而不是使绝对不可能发生的事故。因此，在本案的情况下，毛里求斯一般可以预见气旋本身就不足以说明这一点。特定的气旋可能会出现不可预见的特征，或者更有可能的是，它可能与其他因素一起引起一个反常的事件，需负责的起重机操作员无法合理和切实地防范这种反常事件。

在第22段判决书中，委员会认为，当气旋来袭时而把吊拆掉是非常愚蠢的做法。委员会认为在气旋季节期间对起重机操作员的责任太高，即使事后可以看出拆解将会是在气旋来袭之前完成。实际上，如果起重机设计用来承受不时袭击毛里求斯的气旋，委员会认为没有理由说起重机操作员为什么仅仅因为预测到了这样一个气旋就应该考虑拆卸起重机，即使时间似乎确实允许他们这么做。

委员会在第30段判决书中认为，之前气旋的历史表明，自1985年以来这种起重机在毛里求斯那里使用时，毛里求斯没有任何风速超过200公里的旋风袭击毛里求斯，并且没有证据表明其他类似的起重机在经历这样的风速的气旋时正在使用中。上诉人的态度是，在具有这种阵风的气旋中操作起重机一定是可以的，从证据中可以看出，既不是基于询问也不是基于经验。负责任的起重机操作员没有义务确保发生事故绝对不可能发生的情况。但其职责是采取在案件情况下合理可行的预防措施。这肯定包括检查它的起重机将在任何情况下，除非发生异常情况，否则预计会存在先前已知的类型超过200公里每小时的阵风的气旋。

委员会认为，在这种情况下，可能的情况是，如果上诉人已经提出了解决这方面问题的证据-由此承担责任-这将证明起重机，包括其中没有明显缺陷的轴环，设计用于承受风的旋风阵风超过200公里每小时，其他特征就是已知这种旋风。在那种情况下，必须考虑一些具体的进一步原因;这个原因可能与其他一些外部事件有关，这些外部事件可能被认为是不可抗拒的。一块石头被旋风从建筑物上移开并砸到了套管上可能是一个例子，或者是一些怪异的气旋动作打破了套管，一个负责任的起重机操作员不会合理和切实地通过其获得和使用的起重机的设计或任何其他方式来保护。结合起重机得到适当维护保养的认定，可能将事故是由于不可抗力造成的一个很好的案例。相比之下，套管内的潜在缺陷（在这种情况下显然没有建议存在的依据）似乎不够；它缺乏外在性（完全不同于它可能-委员会可能没有表达任何观点-根据民法典第1286条的不同条款承担责任）。因此，根据目前的证据，委员会认为没有理由与民事上诉法院的结论有所不同，即上诉人并未证实起重机倒塌和随之而来的对两答辩人的损害是由不可抗力事件引起的。

在本案中，委员会认为，仅仅是认为不可预见性是不足以认定气旋为不可抗力，还必须是不可抗拒的。如果某件事是可预见的，其当时也是可避免的，那么它就不是不可抗拒的；但是如果是不可抗拒的，那么将被认为是不可抗力。但是在这种情况下，还必须举证已经采取了一切合理的可能的预付措施，按照审慎的现行做法合理行事来减少不可抗力所造成的后果。

但是南鸿918轮在彩虹台风来临之前并未选择驶离台风中心，而是选择抛锚抗台；南鸿918轮完全有足够的时机来避台，因此该台风并非不可抗拒。另一方面，南鸿918轮未能举证采取了一切合理的可能的预付措施，按照审慎的现行做法合理行事来减少不可抗力所造成的后果。

而关于高院认为的上诉人还得举证证明上诉人未尽合理注意义务采取足够恰当的措施而对事故发生负有过失，相反，根据枢密院的判决，被上诉人并没有这种举证责任。谨慎注意义务（Duty of care）是不证自明（Self-evident）的，在同一个锚地中，南鸿918轮必须不能给同在锚地的恒惟星造成损害，否则南鸿918轮就违反了谨慎注意义务。

接下来来看The Hua Lien[1989] UKPC 30案，枢密院关于谨慎注意义务的判决。 

2. MOBIL OIL HONG KONG LTD. AND DOW CHEMICAL(HONG KONG) LTD. v. HONG KONG UNITED DOCKYARDS LTD. (THE "HUA LIEN") [1989] UKPC 30

在该案中涉及的是Hua Lien轮（以下简称该轮）, 该轮由台湾轮渡有限公司（“所有人”）拥有并在台湾注册的滚装滚装车和客运渡轮，总吨位为9317吨。在1983年4月19日，该轮在台湾外航行时撞击了一块水下岩石，船底严重受损。在检查了该船的损坏之后，该轮的所有人与本案的被告达成协议，指示救助人员将没有任何动力的Hua Lien轮拖到香港并安排在被告在青衣的修理船厂的泊位上。

1983年5月28日，被告向该轮的所有人发送了一份标准条款和条件的修船合同，其中第19条规定：

The Customer shall be responsible at all times for ensuring that the vesselis kept safe from the effects of all external forces . . . including typhoons .. . The Customer warrants that at all material times its agents and/or servantswill take all proper and necessary steps and/or decisions for the safety of thevessel . . . including . . . the security of the vessel's moorings . . .

1983年5月29日，该轮被安排在被告造船厂的第2号泊位修理。

被告人的既定做法是在悬挂或展示台风信号3时要求任何船舶离开其船坞。该轮抵达后，被告采取了一些预防措施，以防止出现这种情况的风险。他们将船舶左锚链的一节长度悬挂起来，并进一步附上一个D浮标钩环，使该轮在离开船厂后可以停泊在港口的台风浮标上。他们还对该轮的右舷锚进行了模拟松放，以确保其处于正常工作状态。在1983年7月1日和8月31日，对该轮进行了一些特定的紧急修理。

首先说明香港港口遭遇台风的情况，海事部门使用的台风接近和抵达警告系统，它规定的预防措施，用于保护在台风条件下在修理中无动力船舶以及在强风中系泊的船舶。台风接近和到达的警告是通过白天挂起风暴信号（风球）和夜间显示相应的灯来给出的。1号风球表示400英里内的大风；3号风球意味着强风；8号风球指大风或暴风；9号风球表示台风中心的接近；10号风球表示来自任何方向的台风强风，超过64节。

1983年9月7日，当台风Ellen威胁到香港时，Temple先生告诉Wort先生，当挂3号风球的时候，船舶必须从被告的船厂移至港口的台风浮标。同日13时15分，海事处向船长或其他负责人发出移泊命令，并指示他在挂3号风球后2小时内将该轮移至西锚地。

在9月8日1015，挂3号风球。被告随后用他们所使用的三艘拖轮将该轮从船厂里的停泊处移至海事部门最终分配给该轮的A42号台风浮标。并用左锚1节锚链的长度和D卸扣将该轮固定在浮标上。被告他们使用的是D型卸扣方式，符合海事部门的要求。船上有船长，两名高级船员和三名普通船员。

8日的1645时挂了8号风球，9日0100挂了9号风球。在凌晨0130分，该轮的左锚链开始从锚链舱中滑出，原本锚链应该被安全地固定，然后继续滑到最后一个。在0200时挂10号风球。在0625时，船方人员通过VHF要求紧急拖轮援助，拖轮Lamma随后在可能的情况下前来提供协助。该轮的左锚链在0745时断裂，导致该轮漂航。在此之前，机舱人员一直试图将右舷锚放下，但由于有止链器，因此很难释放锚链。最终还是成功释放了，但只是在左锚链断裂之后。尽管放下右舷锚链，但船继续漂移。

最终该船轮在经过各种漂移后，撞击了在青衣岛第一原告的石油码头，对码头及其附属物造成严重损坏，并对第二原告拥有的位于或附近的管道及相关处理设施造成严重损坏。

原告在香港高等法院对被告的提起诉讼，声称船舶因船舶破坏而造成的损坏及其所造成的损害是由于被告人未能采取适当的预防措施保护船舶的疏忽；在台风Ellen发生之前抵御台风风险，以及未能确保该轮正确固定在台风浮标上而造成的。

 海事部门规定的在台风条件下保护受修理的无动力船舶的预防措施，可参阅2.2.2一本名为“船长指南”的小册子，通常提供给来港的船长。里面包含了很多预防措施。“船长指南”第4.1.2段进一步向船长提出建议。

MacDougall法官除了得到海事评估员的协助外，还听取了大量关于船舶伤亡可能原因的专家证据。法官认为上文提到的“船长指南”的2.2.2和4.1.2只不过是良好航海技术所要求的预防措施，因此任何违反这些措施的行为都将导致任何人未能行使适当的技能和谨慎，并且有责任义务这样做。

MacDougall法官在对他面前提出的大量事实和专家证据进行了广泛审查后发现，损害是由以下五个主要事项引起的。首先，缺少用于左锚链止链器的固定销，并且止链器的铰链被腐蚀，使得整个止链器松弛。因此当左锚链从一个节长度延伸到七节长度，受到的压力过大。这是一个非常过长的链条长度，允许船舶从一侧到另一侧猛烈偏航，使链条最终折断。其次，最初推出的一节锚链长度不足以提供足够的接触网以便在台风条件下保持船舶，适当的长度将是两节。第三，用于右舷锚链的止链器处于不容易释放的状态。因此，在左锚链断裂之后，船员无法将右舷锚抛下。第四，备用的锚具有固定在其上的保险丝，没有装配，以便在另外两个锚没有固定的情况下可以掉落。第五，没有准备在船上前后使用的拖轮缆。因此，拖轮Lamma无法拖带，如果拖缆已经连上，则在概率平衡上使得拖轮能够防止船舶进一步漂移。

MacDougall法官进一步发现，就所有这些事项而言，被告违反了他们对原告所欠的谨慎注意义务，因此被告对原告所遭受的损害负有责任。

被告不服判决提出上诉。香港上诉法院（法官由CONS，V.-P。，KEMPSTER和CLOUGH，JJ.A。）认为，情况并未表明当事人之间的损害成因足以使被告有谨慎责任的义务；被告上诉被允许。

原告不服判决，上诉。需要枢密院委员会决定的是被告是否对原告造成关于导致船舶漂航，并对原告的财产造成损害的事情负有责任。

枢密院委员会由（Lord BRIDGE OF HARWICH, Lord BRANDON OF OAKBROOK,Lord ACKNER, Lord GOFF OF CHIEVELEY 以及 Lord JAUNCEY OF TULLICHETTLE）5位大法官组成。

枢密院委员会认为每年五月至十二月，香港港口都面临台风的风险。委员会认为以下事项是需要重视的。

首先，被告在挂3号风球的情况下，通过建立一个将船船舶移往台风浮标的既定做法，保留自己有权决定何时进行此类移泊。其次，当被告决定应该进行移泊时，移泊过程受到他们所使用的拖轮的影响。再次，被告拥有在船上进行必要的预防措施所需的所有重型机械和技术资源，以确保船舶在必须转移到台风浮标时的安全。第四，所有人雇佣的的少量兼职人员，按照海事处的要求操纵船舶，显然无法执行大部分必要的台风预防工作。只要船舶留在被告的船厂里，看到船员的被告就会认出这一点，就像机组人员看待自己一样，只不过是看船的。第五，被告获得了平等的权力。早先提出的费率和收费表中的8条，是为了在船上执行所有必要的台风预防措施，然后向船舶所有人收取他们这样做的费用。第六，被告在1983年5月29日船抵达他们的船厂后不久，就自己执行了一些台风预防措施：首先，左锚链的一个卸扣长度的悬挂和悬挂D浮标卸扣的附件：第二，右舷锚的模拟下降。第七，被告自1983年7月17日起，未经事先与所有人代表协商，增加了船舶压载舱中的压载水量，以便提高其稳定性，因为早些时候有台风Vera靠近台。

枢密院委员会认为在大多数关于财产物理损害的索赔中，存在谨慎注意义务的问题不会引起任何问题，因为这是不言而喻，不证自明存在这样的义务，而且相反的观点是无可争辩的。典型的例子是关于在道路上驾驶机动车辆或在河中航行的船舶引起的财产物理损坏的索赔。关于在道路上驾驶机动车辆，不言而喻的是，驾驶员对使用道路的其他车辆的车主负有谨慎注意义务，以避免损坏这些车辆，以及对财产所有者的类似责任毗邻道路或毗邻道路，以避免损坏该等财产。关于在河中航行的船舶，不言而喻，航行者应该对使用河流的其他船舶的船主负责，以避免对这些船舶造成损坏，并对在河上或河边的所有者负责，以避免损坏这些财产。就像香港这样的港口而言，有类似的考虑因素适用：不言而喻，任何在港口航行或停泊船舶的人，均须对使用该港口的其他船舶的船东负责，以免造成对这类船舶损坏，以及对港口或毗邻港口的物业业主的类似责任，以避免损坏该等财产。

这些命题在多大程度上以何种方式适用或能够扩展到本案？为了回答这个问题，委员认为有六个因素需要加以考虑。

第一，被告知道，当船停泊在他们的船厂里时，台风威胁香港的风险很大。

第二，如果发生这种情况，被告的意图是，部分是为了保护他们自己的财产，导致船舶从他们的船厂里被移走并停泊在港口的台风浮标上。

第三，被告希望他们，并且只有他们应该控制该操作，包括应该启动该操作的时间。

第四，根据审判法官的调查结果，被告知道或应该知道，除非先前已对船舶采取适当的台风预防措施，否则预期的行动会造成危险情况，即该船停泊在浮标上存在严重风险，然后漂移失控，并随后对港内其他船舶或港口附近的突堤，码头，泊位和其他设施造成损坏。

第五，被告是唯一拥有重型机械和技术资源的人员，可在船上采取适当的台风预防措辞。

第六，被告在第8条下有权利按照他们的费率和收费表对船舶采取适当的台风预防措施并向所有人收取费用。

在考虑并考虑了这六项因素之后，枢密院委员明显认为被告对原告负有谨慎注意义务，以确保在船舶被移到台风浮标之前在船上采取适当的台风预防措施。

基于所给出的理由，枢密院委员会会谦卑地告知女王陛下应该允许上诉，1988年11月2日上诉法院的决定被撤销，恢复1987年10月28日Macdougall法官的决定。

从该枢密院判决可以看出，南鸿918轮的所有人在船舶移到锚地避台之前应该采取足够的台风预防措施。同时，南鸿918轮对于同在锚地的恒惟星轮未能尽谨慎注意义务。该谨慎注意义务依该枢密院判决是不言而喻，南鸿918轮应该对使用河流的恒惟星轮的所有人负责，以避免对这些船舶造成损坏，并对在河上或河边的所有者负责，以避免损坏这些财产。因此，依据该枢密院的判决，南鸿918轮应该对损害负责。

最后，关于不可抗力的问题，《Benjamin's Sale of Goods》一书提到:

不可抗力不是英国法律中的一个条款，但在大陆法系中却是众所周知的。例如法国，在法国法律中有相对明确的含义。法国起草者同意，未能履行义务可能是由于不可抗力的原因，如果寻求免责的一方没有任何过错，发生的事件具有以下特点：

（1）不可抗拒irrésistibilité- 事件必须使他的义务不可能履行，而不仅仅是更繁重；

（2）不可预见imprévisibilité - 事件不能合理地预见，因为他应该采取措施，以防止或避免它；

（3）外部原因extériorité - 事件必须来自某种外在的原因，即不在其责任范围内，例如货物本身的瑕疵。

对于南鸿918轮而言，台风彩虹并非真正不可抗拒，不能因为远离台风造成损失而不采取驶离台风中心这种最直接有效的避台措施。因此，引援不可抗力应该被判不成功。同时在另一方面，南鸿918轮未能采取合理避台措施，违反了谨慎注意义务，也应该对给恒惟星轮造成的损害负赔偿责任。但高院的判决有约束力，因此从中也可以看出英国法和中国法的一些不同之处。

信德海事网专栏作者：詹先凯（微信公众号：航运佬）

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