船员服务机构的诉讼风险和常见问题，加班费，工伤等等

　　船员服务机构的诉讼风险和常见问题

　　星瀚海商 王勇律师

　　【引言】航运业实务中，船员上船任职的途径和渠道是多种多样的，除部分船员直接与船东公司建立长期固定的劳动合同关系外，大量的船员会通过各类船员服务机构寻找上船任职的机会。而一旦后续产生船员劳动合同或者劳务合同项下的纠纷和争议，船员服务机构是否能够成为被告？哪些船员服务机构应该成为被告？其应该承担什么样的责任？法院据此归责的依据和审查标准有哪些？这些均是实务中经常面临的焦点问题。

　　一、船员服务机构的法定分类和现实形态

　　我们本文讨论的船员服务机构（广义）是泛指所有能够为船员上船任职提供服务的各类机构，包括：

　　1.船员服务机构（狭义的船员服务机构是指满足《中华人民共和国船员服务管理规定》要求的机构）；

　　2.船员劳务派遣机构；

　　3.船员外派机构；

　　4.其他以各类形式出现的船员中介机构、代理机构；

　　1.关于船员服务机构

　　按照《中华人民共和国船员条例》和《中华人民共和国船员服务管理规定》的要求，“船员服务机构”是指：代理船员办理申请培训、考试、申领证书（包括外国船员证书）等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，为船舶提供配员等相关活动的服务机构。

　　即船员服务机构职能包括两大方面：

　　第一，为船员提供服务，包括：为船员办理有关的培训、考试、领证等手续；

　　第二，为船员用人单位提供服务，包括：为用人单位提供船员管理事务服务，为船舶提供配员服务；

　　关于船员服务机构的分类

　　《中华人民共和国船员服务管理规定》第五条规定：“ 船员服务机构分为内河船舶船员服务机构和海船船员服务机构；海船船员服务机构分为甲级、乙级两类。

　　内河船舶船员服务机构，是指为内河船舶船员提供船员服务的机构。

　　甲级海船船员服务机构，是指为国际航行和国内航行海船船员提供各项船员服务的机构。

　　乙级海船船员服务机构，是指为国内航行海船船员提供船员服务的机构。

　　《中华人民共和国船员服务管理规定》对于申请设立内河船舶船员服务机构的条件为：要向该机构工商注册地的交通运输部直属海事管理机构或者地方海事管理机构备案。

　　而对于申请从事海船船员服务业务的机构，《中华人民共和国船员服务管理规定》第十一条进一步规定：申请甲级海船船员服务业务，应当向中华人民共和国海事局提出；申请乙级海船船员服务业务，应当向该机构工商注册地的交通运输部直属海事管理机构提出，该机构工商注册地没有交通运输部直属海事管理机构的，应当向中华人民共和国海事局指定的交通运输部直属海事管理机构提出。海事管理机构应当自受理申请之日起30日内作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，发给《海船船员服务机构许可证》；不予批准的，书面通知申请人并说明理由。

　　2.关于船员劳务派遣机构

　　按照《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）等规定，劳务派遣是一种合法的用工形式，具体到航运业而言，《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第22号）第六条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第七条规定，申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币200万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。

　　3.关于船员外派机构

　　船员外派本质上也是劳务派遣的一种，按照《中华人民共和国海员外派管理规定》（交通运输部令2011年第3号）第五条规定：从事海员外派的机构，应当符合下列条件：
（一）在中华人民共和国境内依法设立的法人；
（二）有与外派规模相适应的固定办公场所；
（三）有至少2名具有国际航行海船管理级船员任职资历的专职管理人员和至少3名具有两年以上海员外派相关从业经历的管理人员；
（四）具有进行外派海员任职前培训和岗位技能训练及处理海员外派相关法律事务的能力；
（五）按照国家海事管理机构的规定，建立船员服务质量管理制度、人员和资源保障制度、教育培训制度、应急处理制度和服务业务报告制度等海员外派管理制度；
（六）具有自有外派海员100人以上；
（七）注册资本不低于500万元人民币，且为实缴货币资本。本规定实施后，对外劳务合作法规另有规定的，从其规定；
（八）具有足额交纳100万元人民币海员外派备用金的能力；
（九）机构及其法定代表人具有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法记录。

　　第十条 国家海事管理机构作出准予从事海员外派决定的，向申请机构颁发海员外派机构资质证书；海员外派机构资质证书的有效期最长不超过5年。

　　综上，对于正规的船员服务机构、劳务派遣机构、海员外派机构而言，其设立条件有严格的标准和准入门槛。但实际上船员服务市场中除持牌的正规服务机构外，还有大量的以船员中介服务、船员代理服务、船员劳务派遣服务等名义出现的机构在从事船员劳务服务工作，由此导致的恶性竞争、损害船员利益等情况时有发生，与此相关的诉讼案件也并不少见。

　　二、船员劳务合同纠纷中与船员服务机构相关的八类常见问题

　　第一：船员能否只诉船东公司（用工单位）而不诉劳务派遣公司（派遣单位）？

　　【案情】刘某通过大连A就业服务公司以劳务派遣的形式在大连B船务公司的船舶上任职，其后，刘某起诉B船务公司要求支付2005-2013年期间的加班费50余万元。

　　【争议焦点】劳动者与劳务派遣公司签订《劳动合同》后，由劳务派遣公司派至用工单位工作，发生劳动争议时，用工单位是否能被列为唯一被告。

　　【裁判要点】案号：（2013）大海商初字第489号，大连海事法院认为：原告是被派遣到被告单位工作的劳动者，被告是接受劳动派遣的用工单位。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。原告只起诉用工单位，不起诉派遣单位，不符合上述司法解释的规定。同时，原告主张的加班费主要发生在A就业服务公司和另一家劳务派遣公司的派遣期间，本案涉及两个不同的法律关系，原告的诉讼请求不具体，法院不能通知两家派遣单位参加本案诉讼，故裁定驳回原告的起诉。

　　第二：船员与劳务派遣单位之间的法律关系是劳动合同关系还是劳务合同关系？

　　【案情】2010年9月-2014年3月，船员刘某曾由武汉A劳务技术合作中心安排至武汉B轮船公司的船舶上从事大副工作，其后因刘某驾船期间发生碰撞事故，武汉B轮船公司将其退回A劳务技术合作中心，A中心对刘某暂停原派遣工作待岗安排。后续刘某向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并因不服仲裁结果提起诉讼。刘某的诉讼请求包括：要求支付解除劳动合同经济补偿金、加付赔偿金、法定节假日加班工资、年休假工资、待派期间工资及加付赔偿金等等。

　　【争议焦点】船员刘某与A劳务中心之间是何种法律关系，武汉B轮船公司是否需要承担赔偿责任。

　　【裁判要点】案号：（2014）鄂江岸民初字第01772号，一审法院认为：关于刘某与A劳务中心之间是劳动关系还是以完成一定工作任务的劳务派遣合同问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及《中华人民共和国船员条例》第二十七条规定“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”的规定，刘某自2010年9月起多次由A劳务中心派遣至船上从事大副工作，双方签订了船员上船协议书，A劳务中心按月支付给刘某工资，刘某的工作内容是A劳务中心的业务组成部分，故可以认定双方之间建立的应为劳动关系。一审据此判决A劳务中心应该承担有关的赔偿责任，并驳回对于武汉B轮船公司的起诉。

　　二审法院(案号2015鄂武汉中民商终字第01245号)在变更年休假工资的认定金额后，维持了一审其他判项。

　　第三，用工单位在何种情况下需要与劳务派遣单位一起向船员承担连带赔偿责任？

　　【案情】王某曾由大连A劳务派遣公司派遣至大连B船务工程有限公司工作，其后发生纠纷，王某起诉要求两家公司连带支付加班费用。本案先后由大连海事法院一审，辽宁省高级人民法院二审（案号：（2014）辽民三终字第92号），王某不服向最高人民法院申请再审。

　　【争议焦点】B船务工程公司是否应当承担整个用工期间给王某造成的损害。

　　【裁判要点】案号：（2015）民申字第610号，最高人民法院认定：根据原审查明的事实，自2006年9月1日起，王某先后与案外人大连C就业服务有限公司及大连D企业服务有限公司签订劳动合同，至其要求与A劳务派遣公司解除涉案劳动合同时止，王某始终是由这三个公司派遣在B船务工程公司工作。依据王某与三家公司之间劳动合同的约定，王某与A/C/D公司之间系劳务派遣合同关系，王某在B船务公司工作的劳动报酬是由用工单位B公司核定后交予劳务派遣单位，再由劳务派遣单位支付给王某。本案中，王某主张B船务公司对整个用工期间的加班费和经济补偿金应承担连带责任，但是根据《劳动合同法》第九十二条的规定，只有在劳务派遣单位、用工单位违反该法有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位与用工单位才承担连带赔偿责任。根据原审查明的事实，B船务公司提交了从2006年9月至2013年3月《劳务工王某出勤及工资情况》，证明B船务公司支付的劳动报酬中已经包含了加班费用。因王某并没有对劳务派遣单位C和D公司提起诉讼，其有关加班费用计算标准的主张也缺乏事实和法律依据，且不能举证证明用工单位B船务公司违反有关劳务派遣规定，给其造成《劳动合同法》第九十二条第二项规定的损害，故王某要求B船务公司承担整个用工期间的加班费和经济补偿金，缺乏事实依据，不能予以支持。

　　第四：船员与海员外派机构之间的法律关系是劳动合同还是劳务合同？

　　【案情】2002年9月，被告A轮船公司通知原告姚某前往南京海运学校参加培训学习，并安排原告于2004年11月15日与被告B劳务公司签订《劳动合同书》。此后，原告每次出海均由被告A轮船公司通知，并在出海前与被告B劳务公司签订协议书。2008年8月，被告A轮船公司再次通知原告至中远XX航运有限公司所属的“高登XXX”轮担任大厨，双方签订《船员外派协议书》,在该船服务期间，原告姚某遭遇事故伤害，因协商无果，原告起诉至法院，要求判令A公司归还扣押的船员证书、赔偿扣留证件期间的误工损失、支付后续医疗费用，并要求B公司连带承担赔偿责任。

　　【争议焦点】船员姚某与A轮船公司之间存在何种法律关系，A轮船公司是否需要承担船员工伤事故的连带赔偿责任。

　　【裁判要点】案号：（2014）武海法商字第01289号，武汉海事法院认为：根据我国《劳动合同法》第五十八条第一款关于“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”、第九十二条关于“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条关于“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”的规定，原告姚某作为劳动者，有权在遭受工伤损害后，以劳务派遣单位（即用人单位）和劳务接受单位（即用工单位）为共同被告请求赔偿。用人单位和用工单位应对原告因工伤所致的损害，依法承担连带民事责任。本案中，原告姚某与作为用人单位的B劳务公司签订了《劳动合同书》，并按B劳务公司的要求提供劳动力，被告B劳务公司为其支付劳动报酬并办理社保，故双方形成劳动合同关系。

　　被告A轮船公司与被告B劳务公司就船员外派事宜存在合作关系，被告B劳务公司为劳务派遣单位，A轮船公司为劳务外派单位。根据原告姚某与被告A轮船公司签订的《船员外派协议书》的约定，派遣到外轮工作期间的薪金由被告A轮船公司发放，该协议内容符合我国法律关于劳务合同的相关规定，应当认定《船员外派协议书》为劳务合同。被告A轮船公司以外派协议的方式实际取得对原告劳动力的占有、支配和使用权，另一方面又通过和海外雇主签订船员劳务合同，将其所拥有的劳动力使用权让渡给海外雇主,故被告A轮船公司对原告姚某在外派期间遭受的工伤，应当承担用工单位的责任。

　　第五：船员服务机构与船员之间是否存在劳动合同关系？

　　【案情】2012年7月至2013年3月10日，被告深圳A国际船舶管理有限公司作为劳务派遣单位将原告李某派遣至广东B海运有限公司所属“蓝海XX”轮担任电机员一职。2013年1月18日，原告在该轮工作时不慎受伤。在原告治疗期间，被告深圳A公司向原告支付了相关医疗费用以及遣返费用。12月31日，原告向深圳市人力资源和社会保障局（以下简称深圳市社保局）申请工伤认定未果，故向广州海事法院提起诉讼，要求判令：确认原告与被告之间存在事实劳动关系；被告赔偿原告未签订书面劳动合同的双倍工资等。

　　【争议焦点】原告船员与被告船员服务机构之间是否存在事实上的劳动合同关系。

　　【裁判要点】案号（2014）广海法初字第736号，广州海事法院认为：原告主张与被告成立事实劳动关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，原告负有证明其与被告成立事实劳动关系的举证责任，如其举证不能，则依法应承担不利法律后果。原、被告之间是否成立事实劳动关系，应从原、被告之间是否存在可以证明事实劳动关系的文件材料、是否存在管理上的从属关系、原告从事的劳动是否为被告安排并属于被告业务组成部分、原告是否根据被告某种工资分配原则领取劳动报酬以及原、被告之间是否成立劳务派遣关系等方面综合认定。原告未能举证证明被告向其发放过工作证、服务证或要求其填写用工登记表、报名表或被告为其缴纳社会保险费用的文件材料；原告根据被告A公司与广东B海运公司之间的船员租用协议登上B公司所属“蓝海XX”轮担任电机员，原告的工作岗位由B公司安排，原告需遵守B公司的规章制度、接受B公司安排的考核和培训，没有证据表明原告需接受被告A的管理；原告所从事的工作属于B公司的运输生产和日常维修保养业务的组成部分，而与被告A的经营业务无关；原告主张其在“蓝海XX”轮工作期间的工资由被告A发放，但并未提供相关证据证明。根据被告A与B公司的船员租用协议，即便原告工资是由被告A发放，也是被告A根据B公司对原告的考核结果在船员租金部分发放。虽然被告A曾向原告汇付过部分医药费及遣返费，但根据被告A与广东B公司的协议，上述费用本应由B公司支付，被告A主张其仅是代B公司支付上述费用的主张有事实依据，应予以确认。因此，被告A不能被认定为原告的用人单位，原告关于与被告成立事实劳动关系的主张，没有事实和法律依据，不予支持。

　　第六：航海院校毕业生、航海高校、船员服务机构之间三方协议的法律性质是否属于劳动合同或者劳务合同？

　　【案情】2013年11月5日，王某与北京A公司、上海海事大学签署《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》，约定王某到北京A公司处报到后，双方应按有关法律法规规定及本协议约定的条款，及时签订劳动合同（聘用合同）并办理有关录用手续。2014年4月14日，双方签署《学生船员海上实习专项培训协议》，约定王某委托北京A公司为代理，安排其到案外人B航运集团有限公司所属的船舶进行海上实习事宜，海上实习期为12个月，2015年6月，王某向北京A公司提交辞职信并起诉，请求法院：1.判决解除双方所签订的劳动合同、交还王某人事档案、改签王某全国普通高等学校本专科毕业生就业报到证以及配合王某注销海员证程序中用人单位所需履行的手续；2.判决北京A公司补缴王某社会保险金；3.判决北京A公司支付经济补偿金等

　　【争议焦点】涉案的《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》是否属于劳动合同，王某与北京A公司之间是否存在劳动合同或者劳务合同法律关系。

　　【裁判要点】案号：（2015）津海法商初字第731号，天津海事法院认为：关于双方之间合同关系的性质。王某主张双方之间存在劳动合同关系，但其并未提供劳动合同原件，其认为依照《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》双方存在劳动合同关系。但该协议书明确约定，双方既可以签订劳动合同也可以签订聘用合同。根据交通运输部颁布的《船员服务管理规定》，船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。北京A公司是具有从事对外劳务合作经营资格的船员外派服务机构，不是劳动者的用工单位。因此，双方签订的《船员上船协议》应属于聘用合同，其为船员服务合同。王某提供的证据不能证明双方之间存在劳动合同关系。关于王某诉请是否具有事实和法律依据。王某诉请均是依据劳动合同关系申请，但王某未能提供充分有效证据证明双方存在劳动合同关系，王某在本案中的诉请不存在劳动合同关系基础。因此，对于王某的全部诉讼请求，一审法院不予支持。王某不服上诉后，天津市高级人民法院（案号（2017）津民终60号）

　　认定：《中华人民共和国船员条例》第四十四条规定,船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。同时，根据《中华人民共和国船员服务管理规定》第十七条的规定，依法与船员签订劳动合同的单位，为船员用人单位，船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。本案中，在《学生船员海上实习专项培训协议》《船员上船协议》以及王某与B公司所签订的《船东劳动合同》中，均载明北京A公司系接受委托的代理机构。北京A公司依协议约定将王某派遣至B公司所属船舶任实习船员，根据上述规定及本案事实，二审法院认定北京A公司系为海洋船舶提供配员、代理船员用人单位管理船员事务的船员服务机构，并非船员用人单位。故，仅依据双方签订的《上海高校毕业生、毕业研究生就业协议书》，不能证明王某与北京A公司存在劳动合同关系，据此判决：驳回上诉，维持原判。

　　第七：船舶配员代理公司是否需要承担船员劳务合同纠纷项下赔偿责任？

　　【案情】：2014年3月20日，原告代某某与被告A船公司签订船员服务协议，原告被委派到第二被告B公司的船舶上工作。原告自2014年3月24日上船至2014年12月7日下船，共计在船上工作八个半月，工作期间被告一直没有支付原告工资，原告请求法院依法判决两被告连带支付原告工资。

　　【争议焦点】在A公司已明确向船员表明其系B公司的船舶配员代理的情况下，船员是否还能够起诉A公司要求赔偿欠付的工资。

　　【裁判要点】案号：（2015）青海法海商初字第100号，青岛海事法院认为：A船公司在船员服务协议中已经向船员代某表明了A船公司是B公司的船舶配员代理，代某在订立合同时知道B公司与A船公司之间具有委托代理关系，B公司也在船员外派管理协议中认可A船公司的船舶配员代理地位，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，该船员服务协议直接约束代某和B公司。代某任职的船舶依照船员服务协议系B公司所属，B公司应当向代某某支付工资。而且，B公司已在与A船公司签订的船员外派管理协议书中明确表示：代某视为B雇员，并按约将工资汇入代某的银行账户中。故A船公司不承担支付工资的责任。原告主张两被告承担连带责任，没有事实和法律依据，法院仅判令由B公司承担支付工资的责任。

　　第八：船员服务机构在何种情形下会被认定为与船员之间存在劳动合同关系？

　　【案情】2013年1月20日，刘某与南京A公司签订《外派船员劳动合同书》,其后刘某被A公司派遣到上海B公司所属的船舶上担任船长一职，2014年12月25日，刘某向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与A公司存在劳动关系未果，刘某遂向南京市鼓楼区法院提起诉讼，要求确认其与A公司之间自2013年1月20日至2013年11月17日存在劳动关系。

　　【争议焦点】刘某与南京A公司之间存在的法律关系究竟是劳动关系还是劳务关系。

　　【裁判要点】案号：（2015）鼓民初字第711号，鼓楼区人民法院认定：刘某与A公司之间形成的应为劳动关系，而非劳务关系，理由如下：

　　一、A公司与刘某所签订的为《外派船员劳动合同书》，从内容上看，此劳动合同书对合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬、劳动保护条件及社会保险等均作出了明确的约定，已符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同的特征。且A公司与刘某也均依照此劳动合同书的约定履行了各自的义务，两者之间符合劳动合同关系认定的条件；

　　二、A公司系经相应部门许可设立的乙级海船船员服务机构，其应当遵守相应法律、法规的规定。参照《中华人民共和国船员服务管理规定》第十七条的规定，本案中，A公司向B公司提供船员配员，将刘某派至B公司所属的船舶工作，但未提交其与B公司之间的派遣协议或是船舶配员协议，进而证明其与B公司之间所属的具体法律关系，亦未提交证据证明其是否已尽到督促的义务使得刘某与B公司签订劳动合同，故A公司作为船员服务机构应当承担相应的不利后果。

　　三、船员劳务合同是指船员与船舶所有人或船舶经营人达成的船员在船上尽职工作或服务，船舶所有人或船舶经营人向船员支付工资报酬的合同。本案中，A公司并非船舶所有人或船舶经营人，故涉案《外派船员劳动合同书》不是船员劳务合同，合同双方当事人之间也不存在船员劳务合同关系。

　　综上，一审法院判决：刘某与A公司自2013年1月20日至2013年11月17日期间存在劳动关系。

　　A公司不服一审判决，向南京市中级人民法院上诉，二审法院（（2015）宁民终字第6950号）认定：首先，A公司与刘某之间签订的外派船员劳动合同书约定的内容符合劳动合同的的特征。其次，履行中，刘某按双方协议约定向A公司指定的用工单位提供劳动，A公司也按约支付刘某劳动报酬。再次，刘某虽未在A公司的直接指挥下劳动，但这是因为A公司并非实际用工单位。A公司主张双方建立的并非劳动合同关系，但其该项主张因缺乏充分的事实及法律依据而不能成立，综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　王勇律师、海事管理工程师、仲裁员。联系方式：riccnj@ricc.com.cn 18551729181

　　王勇律师毕业于武汉理工大学远洋航海技术专业，获工学学士，随后考入武汉大学法学院，获法律硕士（民商法方向）。王勇律师现为上海星瀚律师事务所合伙人，长江海商法学会会员，专业从事海商海事法律服务。

　　王勇律师曾长期任职于海事局，主要从事海事法规研究和海事行政执法工作。辞去公职后，作为执业律师，王勇律师在保险合同纠纷、海事行政诉讼、船员劳务合同纠纷、船舶抵押合同纠纷、租约纠纷、船舶买卖合同纠纷等业务领域具有丰富的争议解决经验。

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