谈谈中英两国法律对民事纠纷中“机会损失”的归责与定损

民事，商务纠纷中无论是侵权还是违约，侵权人或违约人应该承担赔偿责任已经无可争议（Incontrovertible）, 按照英国法的“复原原则”，赔偿的程度（quantum of damage）在侵权情况下应该恢复到到侵权没有发生一样；在违约情况下会是假设合同被顺利履行了一样去衡定损失额。中国法下也基本遵循了“复原原则”。我国《民法典》第179条规定了承担责任方式有“恢复原状”和“赔偿损失”；第584条规定赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。如此，在侵权或违约责任（Tort liability or default liability）已经确定的情况下，侵权人和违约人对受害人的赔偿限度( Quantum of damage ) 也就有了一个明确的指引（Indication）。

如果侵权或违约发生后受制于一个“第三人”的因素或变数，会带来对侵权人，违约人的赔偿程度难以确定的问题。因为第三人主宰着损失会否发生，或至少决定着损失程度。比如，一位参加选美决赛的选手因为她的经纪人忘记告诉她参赛时间，使得这位选手丧失了获奖机会。该选手如果起诉其经纪人，经纪人的违约责任成立是确凿无疑的，但是经纪人是否需要赔付，或者到底应该赔偿多少是要取决于第三人，即选美评委们的评审结果。而该选手因为没有实际参加，难以判断该选手如果参加，是否会获得大奖，小奖或不会获奖。如果评委认为她应该获奖，遵循“复原原则”，经纪人的赔偿程度就是选手丧失的奖金，如果评委认为该选手没有获奖的任何机会，经纪人的赔偿程度为零。选手连其事先为参赛的准备花费也难以向经纪人索赔成功，因为即使按时参赛，如不能成功获奖，为参赛所做的准备花费同样要发生和耗费。

再比如，原告律师忘记了在诉讼时效内为原告递交起诉状，使得原告的一个1000万元的诉请还没有发起就胎死腹中，该律师的违约责任或侵权责任是确定的，但是到底应该赔偿多少并不是那么简单。在这个纠纷中，该原告的1000万元诉请是否能得到实现或实现多少，是需要第三人法庭和该案的被告的抗辩来决定的。显然要求有责任的律师赔偿原告1000万是不科学的。

以上需要受制于第三人的变数的来确定侵权人，违约人的赔偿程度在英国法下被称为“机会损失” （Loss of chance）。当机会损失产生时，司法机关不能因为诱因中含有侵权或违约就一笼统地，世俗地判定侵权人，违约人承担全部损失金额，而是要尽可能合理地根据有关情节，专家意见和“因果关系”去核定一个应该赔偿的尺度，通常是一个百分比。英国法支持“机会损失”原理在司法中的应用，法院和仲裁庭会结合这一原理判定损失金额，而不是简单地让有责任的被告承担全部责任。

在一个适用英国法的仲裁案中，A向B索赔丧失的利润损失。缘由是，经过竞标，B和C（都是海运公司）同时得到了货方D的许可去承运D常年大量进出口的货物。在合作合同中有一个条款，约定D对给B或C的货量有绝对的任意决定权（而不是平均分配）。B虽然是出面竞标者，但是事先已经另行约定好竞标成功后具体的运输由合作伙伴A去实施，利润由A与B分成。后来两家起了矛盾遂引发了该仲裁。仲裁庭主张结合“机会损失”这一原则去考虑会来自D的变数，不可以按照A的全部诉请去衡量因为B的违约（没有按照原来的分成约定去给A相应的利润）来确定A的损失(quantum of damage )。因为B到底能从D那里得到多少运量，A随后能从该运量中分得多少利润要完全取决于D的变数（不能排除D会在后来把全部运量都给了C）。

在另一个国际经贸仲裁案子中，原告欧洲某公司（买方）因为中国某公司（卖方）违约没有提供约定的产品，向中国公司提起了巨额索赔。理由是原告计划用那批产品去国际卫生组织投标，以取得一个利润很高的常年供应合同，但由于中国公司的违约，该机会落空。中国卖方指定的仲裁员杨良宜先生不认为原告的诉请应该得到全部支持，他成功地说服了英籍首席仲裁员聘请了熟悉国际卫生组织评标方面的专家对欧洲原告的竞标成功几率做出分析。仲裁庭一致同意原告是否能够获得那份供应合同需要取决于第三人国际卫生组织的变数。而这个变数（机会损失）不排除仅有10%

在Hanifu v. Middleweeks (2000) Lloyd’s Rep PN 920一案中，原告是一位被保险人，起诉某保险公司。他的律师因为延误了法定程序，导致案件被法院撤销。被保险人遂提起了另一个诉讼（An additional law suit）诉该律师要求赔偿。英国高院分析了第一个诉讼，认为当时被告的保险公司有几点很好的抗辩。遂认为即使法定程序没有被延误，原告对保险人的诉讼没有被撤销，原告原本不应该丧失的的“机会损失”约为12%，后来上诉庭仅给予了略微的提高，判定该机会损失为20% ，也就说，该疏忽的律师所仅承担原告索赔金额的20%

在Vesta v. Butcher (1989) 1 Lloyd’s Rep 331一案中，被保险人是一家养鱼场。保单中有一个每天24小时都有人值班看护的承诺性保证条款（Promissory Warranty Clause ）。意味着该保证如果被违反，被保险人便得不到赔偿。后来被保险人发现做不到这一点，就向保险人Vesta公司成功申请免去了这项保证。Vesta遂请其保险经纪人Butcher向伦敦的再保险人提出同样的修改要求，但是经纪人Butcher忘记了此事。

后来该养鱼场因为一场暴雨发生了鱼儿全部流失的损失。保险人赔偿后请求再保险人理赔。再保险人拒赔（因为在再保险合同中那个保证条款还在）。于是原保险人起诉经纪人Butcher指责其疏忽，没有尽到“合理小心谨慎”的责任。被告经纪人抗辩说原告也有错，就是在不明确保单是否已经被修改的数个月内自己没有去主动跟进复查。法院经过审理判定双方都有责任，但保险人Vesta的责任更高，Vesta承担75%责任，经纪人Butcher仅承担25%责任。该案一直上诉到英国最高法院，最高法院维持了原判。

上述纠纷的发生都是因为第三人的变数尚没有水落石出。如果该变数提前尘埃落定，司法机关就没必要聘请专家们去评审“机会损失”的几率，而是根据现成的变数结果，结合“因果关系原则”作出判定即可。

中国民事法律中并没有针对“机会损失”归责定损的明文法条，因此在司法实践中法院会比较简单地不再考察和分析“机会”与损失的定量关系，往往会做出相对简单的裁判。在（2020）京03民终11395一案中，被告违背合作合同私下另立一家公司去销售同类产品，产生了违约和侵权竞合责任。原告主张被告赔偿市场机会损失50万元。但客观情况是，由于市场并不稳定，即使没有被告的违约，原告是否能够实现50万元的销售利润并不是一个确定的事实。中国法院仍然全额支持了原告的索赔。判定被告承担全部机会损失。

在（2016）粤01民初128号国际贸易纠纷案中，原告某香港公司错误地申请广州某法院查封了被告某阿联酋公司在广州存放的保税货物，并由广东某担保公司提供了诉讼保全担保（反担保）。后来经过一审法院查明，原告的起诉和查封在责任方认定方面有误因此应该承担被告的损失（主要是法律费用和仓储费等）。但是法院没有支持被告反诉中提出的55万美元的“机会损失”索赔，原告的担保人就此项索赔躲过一劫。事实上被告的货物被查封期间丧失了交易机会是明显的， 如果市场行情有利于卖方，被告的商机损失也是肯定的，只是需要法院给出一个量化而已。

但是，最高法院的判决使得我们看到了中国司法实践对“机会损失”索赔认识的客观公正。在（2016）最高法民终802号案中，最高法院推翻了某省高级人民法院一审对原告机会损失索赔的不利判决，支持了机会损失索赔请求，而且根据市场情况，将一审原告的机会损失金额量化为原请求金额的10% ，由妨碍了原告行使盈利机会的被告承担。

综上所述，可以看到，无论是适用中国法还是英国法律，司法机关或运用“机会损失”原理，或运用因果关系规则，会考虑受害方的机会损失。而违约方，侵权方多数场景下都是提供服务的一方。他们很有可能会被法院判决承担机会损失的一定比例。因此，为客户提供专业技能服务的银行，保险公司，律师所，审计所，会计师事务所，建筑设计所，经纪公司和处于合同链条中间的中间商们需要更加专业，审慎，勤勉和尽责。当然，如果造成了他人的机会损失，负有责任的服务方也有机会据理抗辩，避免承担全部责任和损失金额，毕竟结合中外案例可以看到， 即使机会损失产生，法律还是认为受害方自己的过失比例大于服务方，受害方自己去尽勤勉谨慎，。恪尽职责的主体地位和法定义务不能被服务方的过失完全覆盖的。