【海商法】“合同自由”原则对法律条文的超越

合同是人们在日常生活中不可避免的话题，也是商务活动中确定当事人权利义务关系的基本表现。如何利用合同条款争取最大的合法利益，承担最小风险和责任，维护好自己的合法权益，是商务人员值得用心的事情。

不要以为在一个法制国度，凡事都有了健全的法律，当事人们就可以不去用心约定权利和义务上的细节，而是当纠纷出现时，自然地寄托于法律的干预。也不要在争议产生时无视合同约定，简单地，心安理得地以为任何情况下法律条文都会为我主持公道。

法律仅仅是调整人们行为规范的最低要求，不是约束人们社会活动，商务活动的最高限度。一个民主开放的国家，不会抑制人们的意愿自由和创造，创新的思想火花，反而会鼓励人们自由地表达自己的意志和争取自己的权益。这种权利，就是“合同自由”（Freedom ofContract）。只要不违反强制性法规（比如刑事法律，行政条律）和社会公共利益（比如公共秩序，公德良俗），合同自由原则上是高于法律的，该原则下约定的合同条款效力是高于法律条文之效力的。

我国合同法第四条规定，“当事人有依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。英国法下更是给予当事人很高的自由度。在审理PhotoProduction v. Securicor (1980) 1 Lloyd’s Rep 545案子中，大法官Wilberforce勋爵阐述了立法机构英国议会的立场是，“In commercial matter generally, when the parties are not unequal bargainingpower, and when risks are normally borne by insurance, not only is the case forjudicial intervention undemonstrated, but there is everything to be said, andthis seems to have been Parliament’s intention, for leaving the parties free toapportion the risks as they think fit and for respecting their decisions ”。

为什么“合同自由”原则会超越法律，如此至高无上？因为立法者认为合同是一种私人交易行为，当事人有表达和伸张自己的意志的自由。而法律仅仅是一种在合同没有具体约定或约定不明确时为大众备用的，参照和服从的标尺。比如人身保险合同中投保人可以自主确定谁是受益人。只有当没有约定时，才适用保险法规定的法定继承人为受益人。

当然，当合同涉及到第三人利益或者大众利益时，为了保护大众和第三人的利益，会出台专门进行干预的法律，其效力此时会超越合同。比如在海运业务中，为了保护提单受让人的利益，就有了中国海商法，有了英国1979年海上货运法，有了海牙维斯比规则；再比如为了保护大众消费者利益，就有了我国的消费者权益保护法，就有了英国1977年UnfairContract Terms Act, 就有了欧盟1994年的Unfair Termsin Consumer Contracts Regulations。

国际国内尊重合同自由原则的表现非常广泛。比如关于船舶的适航要求，在英国普通法（CommonLaw）下的意义是绝对适航。这也体现在通用的期租合同NYPE文本第5行，“Vessel onher delivery to be tight, staunch, strong and in every way fitted for theservice ”。这对于不小心的或不专业的出租人船东很危险。所以在签署期租合同时，有经验的出租人会在追加条款中加入海牙维斯比规则。该规则对船舶适航的要求仅是相对适航。由于合同自由，也由于追加条款的效力高于主合同文本条款，这样就保护了出租人船东。

最近中国广东高院判了一个上诉案子，也体现了中国立法和司法对合同自由原则的尊重。该案中沿海内河的承运人与托运人在运输合同中约定，承运人不负责在运输过程中发生的货损货差。该案中一个集装箱在码头运输过程中跌落，货物摔坏。托运人根据合同法第311条（该法条规定承运人对运输过程中货物的毁损，灭失承担损害赔偿责任）的规定向承运人索赔。一审法院认为依据合同法第311条，承运人有法定的赔偿责任。广东高院在二审中推翻了一审的判定，认为依照约定的承运人免责条款，上诉人/承运人不承担货损赔偿责任。体现了运输合同中的自由约定超越了非强制性法条，即合同法第311条的规定。

我司某客户是一家租船公司。该公司在一个航次中与出租人船东订立的程租合同并入了“Gencon1994”程租文本（该文本属于印刷文本，其效力如同国际惯例一样在程租合同中适用）。该文本第7条关于滞期费的支付，规定为滞期费如果未能在船东书面通知届满时支付，船东有权利终止该租约。第8条规定船东有权利为没有收到的滞期费对货物行使留置权。在争议的航次中，船舶在装港发生了滞期。船东威胁租家要在卸货港留置货物。我司分析了租约后告知客户，船东没有权利那样做。因为该租约打印的FixtureNote (效力高于印刷文本) 里另有一条如何收取滞期费的自由约定，即，装卸港如果发生滞期，滞期费在卸完货物后60天内凭租家认可的相关文件结算。

在英国法下，收费要在服务完成以后。服务没有完成，提供服务的一方无权向接受服务的一方收取费用（比如进餐馆吃饭，住旅店投宿）。海上运费也是一样。在The“ Lorna 1(1983)1 Lloyd’s Rep 373一案中，船舶和货物在起航后第5天发生了全损。英国Donaldson大法官判决认为货物运输没有完成，船东没有权利收取运费。承运人不喜欢这个规矩，所以后来就利用合同自由原则去改变它。目前常见的租约中就经常看到这样的条款，“Freightdeemed earned on shipment of cargo at loading port. Freight is not returnableor discountable regardless the ship or cargo lost or not lost ”这样，船东们就高枕无忧了。在The “KarinVatis (1988) 2 Lloyd’s Rep 330 一案中，船舶完货后在半途与货物发生沉没。因为租约里有上述自由约定，英国法院判定船东不但有权利留存已经收到的95%运费，也有权利追回租家尚未支付的那5%的运费。船东们要知道如何充分利用合同自由原则去保护自己，不要以为提单是“运费预付”提单就认为运费已经到手。“FreightPrepaid”仅是约定了应该付费的时间，并没有约定运费已经属于船东。

英国法下诉讼时效也不属于强制性法律，可以由当事人自由约定去改变法律的规定。我们经常看到在期租合同中有一个Inter-ClubAgreement条款。该条款约定出租人和承租人如何分摊货损货差责任。在实践中货损货差往往会因为船舶被扣，船东P&I出具放船保函而由船东首先承担了，然后根据Inter-ClubAgreement条款去向租家追偿（如果是属于租家责任的话）。此时船东不要认为根据英国法，诉讼时效是6年而慢慢来。要想到Inter-ClubAgreement条款里约定的诉讼时效可能很短，如果错过就丧失了向租家追索的机会。这绝不是危言耸听，因为船东在前线对抗扣船的货方的那场官司可能会持续好多年才能结束。有经验的船东在这种情势下，为了保住对租家的索赔时效，往往会根据租约，先去仲裁庭递交一个宣示性仲裁申请(DeclarationArbitration )，以中断对租家的诉讼时效。

大家都知道中英保险法对重复保险都有各保险人应该按照比例分摊补偿责任的规定。我国保险法第56条规定，“… 除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担保险金的责任”。英国MIA1906Section 32 (2)的规定是，“….unlessthe policy otherwise provides….,where the assured receives any sum in excess of the indemnity allowed by this Act, he is deemed to hold such sum in trust for the insurers according to their right of contribution among themselves.这说明 在中英法律下，关于重复保险按比例承担责任的法条并不属于强制性规定。于是，许多财产保单上就出现了Non-contributionClause自由约定。其意思是如果有另一份相同性质的保单，本保险人不再按照法律规定分摊，而是由另一家保险公司先去赔偿，赔偿不足额的部分再来找我。

责任保险中也可以自由约定。最近众多的船东保赔协会在其Rules里也做出了新的安排。在被保险人船东对雇员，船员的人身伤亡责任方面，保赔协会们往往会约定如果该伤亡的船员所属国有法定的社会保险制度，并且能够或着应该能够在该社保下获得救济，本协会就仅承担伤亡船员在社保下赔偿不足的那一部分”。这给那些雇佣了没有参加社保的船员的船东带来了困惑。但是P&I保险毕竟是一种责任保险，属于商业行为，保赔协会们有权根据合同自由原则去做出上述约定，而船东们却无权通过合同约定去减轻或摆脱掉对雇员的伤亡赔偿责任，因为中外在雇主责任方面的法律都是强制性的。

英国法中没有“不可抗力”这一概念。英国普通法（Common Law）认为除了天灾，战争等少有的事项能使得当事人不必承担责任就可以解除合同外，其他的任何意外和风险都不可以终止合同的履行。如果一方实在不能履约，就要赔偿对方。但是这会给合同当事人带来很大的困扰。因为订约时大家都怀揣一个意向，即，如果发生当事人不可预料和不可抗拒的外来因素影响合同的执行，最好大家都有合法的依据在不承担责任的情况下全身而退。办法总是会有的，这就是去利用合同自由原则去引进“不可抗力”条款。在大陆法系，不可抗力仅是一个概念，即无法预料，无法避免和无法克服。但是英国法不接受简单的概念。比如当约定发生不可抗力就可以不再履行合同时，不可以简单地写为，“…..thecontractual parties’ obligation on performance is subject to force majeure….”。英国法要求当事人要把当做不可抗力的事物明确列明才能有效。所以我们可以看到适用英国法的合同中常常在ForceMajeure条款下列出一大串可以合理免责，不再履行合同责任的事项，哪怕列明的事项中在大陆法系尚构不成不可抗力。

总之，合同自由原则是商务人员应该知晓的可以利用的利器，不可轻易放弃。实际上大多数民事法律和商法都不带有强制性，给合同自由留下了足够的空间。虽然许多法律条文规定的非常具体，但大家留意一下，会看到该条文的最后一句往往是“unlessit is contracted otherwise”。

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