傅廷中：国际海事惯例的适用之反思

2020-12-04 10:49来源： 信德海事网

摘要：海事惯例作为法律的渊源之一，是经过国际海运界长期反复实践形成的行为规则，对法律具有重要的补充作用。然而，由于对国际惯例的适用条件理解不一，在当前的海事司法实践中，适用国际惯例的机会较少，人们习惯于从民法与海商法的隶属关系出发，在《海商法》对某一事项没有直接规定的情况下，即直接适用民法的规定，进而忽略了海事惯例的作用。此种现象的出现，乃是由于法律中对适用制定法与适用国际惯例的关系规定得过于笼统。有鉴于此，应当从海事的视角理解国际惯例与制定法的关系，纠正对国际惯例的种种误读，以期达到正确适用法律的目的。

关键词：航运实践国际海事惯例法律适用

作者简介：傅廷中，法学博士，清华大学法学院教授，大连海事大学法学院特聘教授，博士生导师。

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一、国际海事惯例的性质与地位

国际海事惯例，顾名思义，是经过人们长期、反复实践形成的，为国际海事界普遍认可的，并被视为具有法律拘束力的习惯做法。国际海事惯例作为国际商事惯例的组成部分，与商人习惯法（Law Merchant）既有联系又有区别。

商人习惯法有传统的商人习惯法和现代商人法之分，对于前者，理论界的认识比较统一，即指在中世纪时期产生并发展起来的，直至17世纪用以调整所有商业国家的海员及商人之间交易的习惯法体系。由于其所具有的便利国际商事活动的优势，传统商人习惯法中的许多原则和规则逐步被普通法所采纳，并构成了美国《统一商法典》的基础。{1}但是，对于现代商人法，人们的认识却有一定的分歧：一种观点认为，现代商人法是由立法机构精心制定的，以国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件为表现形式的法律体系，是在各主权国家的同意或认可的基础上发展起来的。{2}另一种观点则认为，现代商人法不包括国际立法，而是由实体跨国规则（Substantive Transnational Rules）、成文惯例、一般条款、一般法律原则、国际商事仲裁裁决以及国际公司的行动守则组成的自治法律体系，是本身就具有法律拘束力的正式法律渊源。换言之，现代商人法可以通过当事人的选择而发生效力，当事人一旦选择了商人法，即可像选择了外国法一样，导致对法院地法中的强制性规范的排除适用。{3}上述两种理论的根本分歧点在于：前者认为现代商人法应当包括国际立法，其中更多地体现出强制性的特征，而后者则将国际立法排除在外，其特征体现在自治性。二者的共同点则是都承认现代商人法是由业界的习惯做法即商事惯例所组成的。

国际海事惯例也是法律的渊源之一，它对立法起到重要的补充作用，对于这一点，在立法或司法或理论研究当中，人们并无异议。从广义的角度来讲，海事惯例可分为私法上的惯例和公法上的惯例，公法上的惯例须经国家的同意和认可，方能对该国产生法律上的效力，而私法上的海事惯例大多属于任意性的，无须通过立法的形式进行转换。本文所说的海事惯例则是就私法上的惯例而言，此种惯例通常是经过当事人的约定而适用。例如，在海上运输合同中，当事人可以约定，对于航程中发生的海损损失，可以适用共同海损理算规则（例如《约克—安特卫普规则》）进行理算；又如，在航次租船合同中可以约定，在装卸时间的使用和计算问题上，可以适用《航次租船合同装卸时间解释规则》予以解释，诸如此类的约定，均是适用国际海事惯例的具体体现。

按照我国现行的法律规定，如果我国的法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。[1]从宏观的角度来看，这样的规定完全符合涉外关系法律适用的一般原则，但是，从微观角度而言，对这一规定的解释却有一定的回旋空间。

毋庸置疑，就法的调整对象而言，海商法属于民法的特别法，海事惯例作为海商法的渊源之一，自然也应被置于民法特别法的框架之内加以适用，但是，由此也引发一个问题，即：对国际海事惯例适用的前提条件是应当从宏观的角度还是从微观的角度解释？如果是指前者，则在海商法中没有规定的情况下，可以首先考虑适用国际惯例，只有在海商法中没有规定，并且没有国际惯例可以遵循时，方可适用民法的规定。此种顺序安排所彰显的是特别法优先于一般法的原则。如果是后者，则在法律适用的过程中就应遵循这样一个顺序，即：只要海商法中对某一事项没有规定，就应直接适用民法的规定，只有当海商法和民法均无规定时，才适用国际惯例。很显然，此种顺序安排所强调的是特别法和基本法之间的主从关系。由此可见，基于两种不同的理念适用国际惯例，将会产生截然不同的结果。

自改革开放以来，我国首先制定并颁布了海事实体法即《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》），而后又制定了专门的程序法即《海事诉讼特别程序法》。在司法体制上，为配合司法改革和服务海事审判的需要，我国从20世纪80年代开始，在主要沿海城市陆续设立了海事法院，并且在海事法院所在的省、自治区和直辖市的高级人民法院以及最高人民法院内部，设立了审理海事案件的上诉审和再审案件的专门队伍，由此自下而上地实现了海事司法的专门化。此种体制的建立，无非是为了适应海事活动的特殊规律。然而，反观近年来我国的海事审判实践就会发现，这种特殊规律在法律适用的过程中并未得到充分的体现，因为在我国海事法院审理的各类案件中，适用《合同法》和《侵权责任法》的情况占有相当大的比例，而《海商法》的适用却有被忽视的倾向。至于国际海事惯例，在很多情况下更是没有被适用的机会，从而使海事审判呈现出向适用民法的方向回归的态势，导致了海商法的作用在一定程度上被淡化。这种现象的出现不能不令人们思考两个严肃的问题，即我国的海事审判理念究竟应当如何确立？在这种理念之下应当如何理解法律适用的具体规则？

二、国际海事惯例在司法实践中得不到有效适用的原因

在审判实践中，国际海事惯例之所以在很多情况下得不到承认和适用，主要原因有四个。

其一，由《海商法》内容的局限性所决定。如前所述，我国《海商法》被界定为《民法》的特别法，受部门法分工的限制，许多原本应规定在《海商法》中的内容被简化或者省略而留待民法去规定，致使审判机关在《海商法》中找不到可以适用的规定时，只能到民法中寻求根据。对此，可以航次租船合同的争议处理为例说明之。航运和贸易界的人们普遍知晓，所谓航次租船合同，是指承租人和出租人洽订船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，并由承租人支付约定运费的合同。然而，由海上运输的复杂性所决定，不可能将涉及到此种业务的所有事项都规定在法律当中，许多细节问题还有待于当事人在合同中作出约定，而当事人所约定的内容往往就是国际航运界在实践中经常采用的做法。例如，在航运实践中，船舶出租人关心的主要问题之一就是承租人能否在较短的时间内履行完合同航次，以便在履行了前一个合同之后再和他人签订下一个合同，从而使船舶尽快地投入一个新的航次。为此，出租人便遵循航运界的一种惯例，在合同中为承租人规定一个在航次内可以使用的装/卸时间，如果承租人提前完成了货物的装卸，出租人将向承租人支付一笔奖励（即速遣费）；若承租人使用的装/卸时间超出了合同约定的时间，将要向出租人支付一笔罚金（即滞期费）。按照公平合理的原则，在赋予承租人可用的装卸时间里，如遇星期天、节假日或者天气不良等承租人所不能控制的影响装卸作业的因素，须将这些因素从可用的时间里扣除，此种规定无疑是公平、合理的。但是，当船舶进入滞期以后如若再度出现天气不良等因素，还能否像没有进入滞期时一样，将这些因素扣除，从而达到减少滞期费的效果，这在理论界和实务界是经常引起争议的问题。对此，就涉及到国际惯例的适用。在实务中，如果当事方在合同中事先约定：当船舶进入滞期状态以后，应按照同样的日（即船舶没有进入滞期以前的“日”）来计算时间，则按照《航次租船合同装卸时间解释规则》中对相关术语的规定，就仍然可以把不良天气等因素从滞期时间里扣除，从而使承租人避免支付过多的滞期费。但是，如果当事方在合同中没有就此作出约定或者约定的不明确，则从理论上来讲，就应按照“一旦滞期，永远滞期”（once on demurrage, always on demurrage）的术语来确定承租人支付滞期费的责任。具体而言，船舶进入了滞期状态以后，如果又遭遇了不良天气等情况，也应按照合同中约定的费率连续计算滞期费。可见，在上述两种情况下，对船舶滞期问题所作的解释均未超出国际海事惯例的范畴。但是，在审判实践中，如若从狭义的角度出发而单纯地强调海商法和民法之间的主从关系，则在《海商法》中对船舶进入滞期后的时间计算方法没有明确规定，或者当事方在合同中没有明确约定的情况下，就可能依据《合同法》中的规定，令承租人赔偿因超期使用装卸时间给船舶出租人所造成的实际船期损失，而不考虑合同中约定的滞期费率，其后果无疑是将《合同法》的规定置于比海事惯例优先的地位，背离了国际航运实践中的习惯做法。

其二，国际海事惯例和海商法之间的紧密联系被人们所忽略。现代海商法是由航运习惯和习惯法演变而来的，与成文法相比较，国际惯例更便于交易，从而体现出了与时俱进的优势。但是，就成文法而言，由于其中的制度建构被固化，因而显得相对滞后。基于这种利弊的分析，海事惯例应优先于法律中的任意性规范（不包括强制性规范）而被适用。在国外的某些法律中，除实行习惯法优先的原则之外，还承认某些所谓的事实习惯（即在行为地所通行的习惯），例如，对于港口作业，一般应遵从所在地的习惯。{4}相比之下，在我国的海事审判实践中，由于过分地强调了海商法与民法的主从关系，而忽略了国际海事惯例与海商法的内在联系，所导致的结果必然是将大量的海事惯例置于海商法的框架之外。

其三，当事人对国际海事惯例的适用条件在理解上有误。国际惯例有私法上的惯例和公法上的惯例，二者的适用条件不同。从国际公法的角度来讲，如果一个国家不是一贯地反对某一项惯例，则该惯例对该国便具有法律上的效力。{5}由此可见，国际公法上的惯例能否被适用，应取决于国家的意志。然而，作为私法上的惯例（包括国际海事惯例），在适用上可基于当事人的同意。例如，2010年《国际贸易术语解释通则》中即规定：希望适用本通则的商人，应在合同中表明适用“INCOTERMS 2010”的字样。[2]作为国际商事惯例之一的国际海事惯例，其适用自然也应遵循这一规则。例如，在订立航次租船合同的问题上，由波罗的海国际航运公会、国际海事委员会、英国船舶经纪人与代理人联合会、英国航运总会联合制定的《1993年航次租船合同装卸时间解释规则》，对航次租船合同下的装卸时间如何理解和计算的问题，均作出了具体的规定，这些解释性的规定已经得到了国际航运界和相关行业的普遍认可，当事人在订立合同时有权选择使用其中的术语。在航运实践中，有的人混淆了私法上的惯例与公法上的惯例在适用条件上的区别，误以为某种习惯做法既然构成了国际惯例，即无须在合同中就适用此种惯例的问题再作具体的约定。换言之，他们认为即使当事人在合同中没有约定适用某一国际惯例，司法机关也完全可依职权而主动地适用。基于这种错误的理解，有些当事人忽略了在合同中就适用某种国际惯例作出明确的约定，致使审判机关不得不搁置国际海事惯例，转而适用基本法中的规定。

其四，由于《海商法》的适用范围所限，国际海事惯例无法被适用于国内海上货物运输。早在《海商法》颁布之时，我国国内的海上运输在一定程度上还保留着计划经济的色彩，在沿海货物运输中发生的争议均适用由国家交通主管机关制定的《水路货物运输规则》，故在《海商法》中明确规定，第4章（海上货物运输合同）的规定不适用于中国港口之间的海上货物运输。[3]随着改革开放的深入进行，国内的海上运输也逐步实现了市场化，鉴于《水路货物运输规则》已经无法适应市场经济的需要，故于2000年8月被宣布废止，转而适用《合同法》的规定。然而，反观我国《合同法》的框架结构，其中关于货物运输合同的内容只有区区12条原则性的规定，并且没有区分各种不同的运输方式（例如班轮运输、租船运输、海陆联运等），根本无法调整内容复杂的海上货物运输合同关系。从这个意义上说，我国关于调整国内海上货物运输的法律存在许多空白之处。在此种条件下，当事方在签订沿海货物运输合同时常常要借鉴国际海上运输合同的范式，其条款的设计往往与国际海上运输合同的条款相似。但是，由于《海商法》排除了对沿海货物运输合同的适用，故作为《海商法》渊源之一的海事惯例在沿海货物运输的适用上也自然受到了一定程度的限制，审判机关只能勉为其难去适用《合同法》的规定，这也是导致国际海事惯例对国内海上货物运输无法适用的重要原因。

三、航运和司法实践中对国际海事惯例表现形式的错误理解

在国际海事实践中，人们对海事惯例的构成条件和表现形式在认识上还存在某些误区，这些误区表现在以下几个方面。

（一）将我国尚未参加但已被许多国家批准的海事公约中的规定视为国际惯例

近百年来，联合国制定的海事条约不胜枚举，其中，就运输公约而言，至今已制定并通过了《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》和《鹿特丹规则》，就缔约情况来看，大多数国家首先是批准了《海牙规则》，继而又转向批准修改《海牙规则》的议定书（即《维斯比规则》），也有相当一部分发展中国家参加了《汉堡规则》。至于我国，则没有参加上述公约中的任何一个。由于这四个国际公约均属于私法公约，故在适用的条件上比较宽泛。例如，在1978年《汉堡规则》当中，对公约的适用范围规定了五种情形：其一，运输合同所列的装货港位于缔约国境内；其二，运输合同所列的卸货港位于缔约国境内；其三，运输合同上所列的备选卸货港之一也是实际卸货港，而且该港也位于缔约国境内；其四，作为海上运输合同证明的提单或者其他类似的单证系在缔约国签发；其五，在提单或者其他类似单证上订有“首要条款”（paramount clause），其中注明以《汉堡规则》或者以《汉堡规则》缔约国的法律调整该合同关系。[4]这种以订立“首要条款”的形式适用国际公约的模式，其性质相当于在合同中选择准据法，依国际私法规则，此种做法是为法律所允许的，正如我国《涉外关系法律适用法》中所规定的那样，当事人依照法律规定，可以明示选择涉外民事关系适用的法律。由于某些国际公约的缔约国数量较多，而且其中还规定了较为宽泛的适用条件，故使有些人误以为即使国家没有批准该公约，也可以将其中的规定按照国际惯例来适用，因而在订立运输合同时只是笼统地提及适用某公约，而不是对其中的条款加以选择性的适用。此种将国家未予批准的公约视为国际惯例在合同中加以约定的做法，存在着一定的法律风险，这不仅是由于此种公约中的规定与国际惯例并非同一概念，而且是因为各国立法虽然承认当事人意思自治的原则，允许合同当事人自行选择适用法律或公约，但也有一定的限制。例如，我国《涉外关系法律适用法》中就把“依照法律规定”作为选择适用法的前提条件，换言之，如果我国国内法对某种涉外关系有强制性的规定，则将排除适用当事人所选择的法律。有鉴于此，稳妥的措施应当是：将当事人所选择的某一公约中一些不违背国内法中强制性规定的条款，以合同条款的形式加以规定，此种做法较之将公约的规定视为国际惯例而笼统地适用更为安全、可靠。

（二）将不具有立法权的国际组织制定的某些规则视为国际惯例

由于国际组织所制定的一些文件并非都具有法律的效力，所以，近年来在国际法的研究当中又出现了一个“软法”概念。所谓“软法”，是指一些倾向于形成但尚未形成的规则，或者说是一些纲领性、原则性的规定。这些文件或规定的共同特征体现在七个方面：其一，为不具有立法权的国际组织所制定；其二，其中的条款通常以条件式的语句写成，例如以“应当”或者“尽可能”一类词句表达；其三，条款表现为原则性、笼统的规定；其四，条款的实施需要根据各国的具体情况并制定国内法来完成；其五，多属于需要人们自愿遵守的一些号召性的规定，不遵守其中的规定并不构成违法行为；其六，不具备对违反规定的制裁措施，要实现其中的目标只能借助于舆论的推动；其七，其中的规定多属于过渡性的或试行性的规则，只有通过某种立法程序才能转变为真正意义上的法。{6}“软法”的上述特征不符合国际法的逻辑和结构，当然也就不属于法的渊源，至多可称之为形成法律的指示器或推动器。基于上述原因，有些学者认为，法就是法，并无“软”“硬”之分，对于某些国际组织作出的决议而言，要么它已经具有法律的性质，要么在当时还没有上升到法律。{7}但是，在航运和司法实践中，有人误将一些不具有法律拘束力的规定也视为国际惯例并主张对其加以适用，这显然违背了关于法律适用的原则和规则。

（三）将各种标准合同格式中的规定不加区分地视为国际惯例

在国际航运实务中，为了节省谈判时间，减少交易成本，一些行业协会或者公司根据航运中的普遍规律，制定了一些标准合同供人们选择适用。对这些标准合同的性质不能一概而论，有的标准合同经行业协会的推荐，在实务中被长期使用，确已被业界普遍接受并被视为国际惯例，但有些合同格式只是由个别公司或行业集团单方面制定的，其中可能存在一些不合理之处。例如，在租船业务中经常用到的巴尔的摩（Baltime）定期租船合同格式就是由波罗的海国际航运公会制定的，由于该组织从根本上代表了航运集团的利益，其所制定的合同格式就在一定程度上存在着偏袒船方利益的问题。所以，不能简单地将此种合同格式中的规定视为国际惯例，即使一方当事人将其中的规定笼统地当作国际惯例而主张适用，也不会得到审判机关的承认，除非双方共同选定并实际使用了这种合同格式，但这也只能作为双方之间的协议而不是作为国际惯例来适用。

四、适用国际海事惯例应秉承的理念

针对海事审判中在适用法律的过程中出现的各种问题，有学者曾提出了“用尽海商法”概念并主张将其确定为一项原则。{8}所谓“用尽海商法”，实际上就是指以商法的理念为指导，用尽海商法体系中的原则、规则、惯例以及司法解释。毫无疑问，这一理念符合立法的基本精神，在国际海事惯例的适用中应当得到充分的体现。诚然，在海事司法实践中，不能也不应排斥对民法的适用，因为按照部门法的分工，特别法中有规定的应优先适用特别法的规定，特别法中无规定的可以适用民法的规定。但是，如何理解民法的特别法，这是一个看似简单但却值得认真思考的问题，因为其中涉及到国际惯例的适用节点问题。如果从狭义的角度将海商法典视为民法的特别法，对国际惯例的适用自然就要排在民法之后；但是，如果从广义的概念出发并以海商法的体系为视角，将海商法典中的规范与海事惯例统一视为民法的特别法，则作为海商法渊源的国际海事惯例即可优先于民法而适用。在理解法律和国际公约均无规定时可以适用国际惯例这一前提条件时，应该秉承“用尽海商法”的理念。对此，可以承运人对货方承担的“迟延交付”货物的责任为例。航运界的人们普遍知晓，在《海牙规则》和《维斯比规则》中，承运人对船载货物的责任仅限于对货物灭失和损坏的赔偿责任。但是，在现代国际货物贸易活动中，人们对运输期限的要求日益严格。为了顺应这种趋势，在1978年《汉堡规则》中为承运人增加了一项关于迟延交付货物的赔偿责任之规定，这种赔偿包括因迟延交付造成的货物本身的灭失或损坏以及因迟延交付货物造成的经济损失。在《汉堡规则》中，迟延交付货物的行为被界定为两种情形：其一，在合同中对交付货物的时间有明确约定的情况下，承运人未能在约定的时间内向收货人交付货物；其二，虽然在合同中没有约定或者没有明确约定交付货物的时间，但对于一个勤勉的承运人所能要求的合理时间内未能完成货物的交付。在实务中，有人称前一种情况为法律上的迟延交付，称后者为事实上的迟延交付。在我国制定《海商法》时，世界上大多数国家都没有加入《汉堡规则》，因而在许多国家的国内法中也没有规定承运人迟延交付货物的赔偿责任。但是，为了适应国际贸易发展的需要，我国在《海商法》中有选择地吸收了《汉堡规则》中“迟延交付货物”概念。所谓“有选择地吸收”，是指只吸收了该定义的前半部，只承认承运人未能在合同约定的时间内交付货物的责任，不承认合同中未约定交付时间情况下的迟延交付。然而，在司法实践中，人们对这一规定却产生了认识上的分歧，一种观点认为，按照特别法优先于一般法适用的原则来理解，既然《海商法》中把迟延交付界定为未能在约定的时间内交付货物，这就意味着不承认所谓事实上的迟延交付{9}，故在交付货物的问题上就只能适用《海商法》而没有适用《合同法》的可能性；另一种观点却认为，按照特别法和一般法的主从关系，既然《海商法》中对事实上的迟延交付未作规定，就应适用《合同法》的规定，即按照我国《合同法》290条的规定，令承运人承担在合理期间内向收货人交付货物的义务和责任。{10}按照这样的解释，此时适用《合同法》便成为海事审判中的唯一选择，至于国际海事惯例则失去了适用的可能性。

客观地分析上述两种观点可以看出，后者忽略了海事惯例也是海商法的渊源这一事实，过分地强调了海商法对民法制度的依附关系，按照理念处理争议，将会背离国际海事习惯，甚至导致海商法制度体系的虚无化。

五、适用国际海事惯例的限制条件

所谓强调海事惯例的作用，并非是说对海事惯例的适用无任何限制性的条件，相反，在司法实践中，适用海事惯例也须遵循一定的原则和规则。

（一）适用国际海事惯例不能违背国际法的一般原则

国际海事惯例大多属于私法的范畴，但从广义的国际法概念上来讲，在适用国际海事惯例时，国际法中的一般原则也同样应当被遵守。

所谓国际法的一般原则，是指各国普遍承认的法律原则，是《国际法院规约》中列举的法律渊源。[5]一般法律原则既可能存在于习惯法当中，也可能存在于条约法当中。虽然《维也纳条约法公约》已将一般法律原则成文化，但在任何法律中的一些不可缺少的原则（诸如诚实信用原则、公平原则、有约必须信守的原则等）也被视为法律的一般原则。一般原则的作用在于填补法律的漏洞，为条约或者习惯法的适用提供可资参照的背景，也是在司法实践中解释法律的辅助性手段。{11}就当代的情形而言，虽然国际法越来越成文化，适用一般原则的空间在相对缩小，但在国际条约或者习惯法中总归还会存在一些空白地带，适用国际法的一般原则可以解决某些领域无法可依的问题。{12}需要注意的是，在司法实践中，如果遇有法律中没有规定的情况，虽然可以适用国际惯例，但也不能违背国际法的一般原则，换言之，不能因强调适用国际惯例而使国际法的一般原则受到破坏。

（二）适用国际海事惯例不能有悖一国的公共秩序

所谓公共秩序，是指一国的社会公共利益。概括地说，公共秩序是指一个国家的根本利益，它关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。在司法实践中，按照这一制度，当根据冲突规范的指引须适用外国法时，如果适用的结果将会导致对本国公共秩序的违反，则可以排除对外国法的适用。由于适用国际惯例在性质上等同于适用法律，故公共秩序保留这一制度在适用国际惯例的问题上同样应当得到遵守，正如我国《民法通则》150条和《涉外民事关系法律适用法》5条以及《海商法》276条中所规定的那样，适用外国法或者国际惯例不得违背我国的社会公共利益。

（三）适用的国际海事惯例不能违背当事人意思自治的原则

作为私法上的国际惯例通常都属于任意性的规范，此种惯例的适用与否应取决于交易当事方的选择，而不应违背当事人的意志。对此，可以海难救助合同为例。在海难救助问题上存在两种不同的合同形式，一种是为业内普遍知晓的“无效果—无报酬”（No cue—No pay）救助合同，此种救助合同格式在国际上已经得到了广泛的应用；另一种是不论救助作业是否取得效果，被救方均按照救助方在救助作业中投入的人力、物力和设备的使用情况，以约定的费率或者约定的数额支付报酬的合同。

就“无效果—无报酬”的救助合同而言，有的当事方在订立合同时已经就报酬的数额作出了约定，有的则是暂不约定数额，而是在事后补充商定。但是，不论属于哪一种情况，救助报酬的确定都应掌握在一个相对合理的范围之内。由于海难救助合同常常是在紧急的情况下订立，当事方对海上危险可能缺乏准确的判断，有时在合同中确定的报酬数额与救助人实际提供的救助可能不成比例（过高或者过低）。有鉴于此，《海商法》就此种救助合同下如何确定报酬的问题规定了一些应当考虑的因素。[6]在救助作业结束以后，如果任何一方认为合同条款显失公平，或者原来在合同中约定的救助报酬数额明显过高或者明显低于救助方所提供的救助服务，则经过一方当事人提起诉讼或者双方当事人协议仲裁，受理争议的法院或者仲裁机构可以按照法律中规定的参考因素判决或者裁决变更救助合同。[7]由于世界上的海运国家大部分都加入了国际救助公约，故各国在此方面的法律规定大同小异。

但是，就第二种合同来讲，由于救助报酬的取得不以救助效果的有无或者大小为条件，而是按照救助方投入的人力、物力和使用的时间作为确定救助报酬的依据，此种救助实际上是对“无效果—无报酬”原则的例外，故在业界称此种合同为“雇佣救助合同”“实际费用救助合同”或者“服务性的救助合同”。关于此种合同是否属于海商法意义上的救助合同，在学界还存在争议，不过，该合同形式在实践中业已被大量使用。鉴于此种合同通常是在情况并不十分危急的情况下，经过当事方的充分协商而订立的，与“无效果—无报酬”的救助合同相比较，此种救助合同更多地体现了合同双方的共同意志，故在救助服务完成之后即使发现合同中对报酬数额的约定存在些许不合理之处，也不应机械地照搬法律中为“无效果—无报酬”的合同所作的规定，轻易地变更或推翻当事方之间的约定，更不应将法律中为“无效果—无报酬”救助合同而规定的确定报酬应参考的因素作为惯例来适用。

（四）适用的国际海事惯例不能超越特别法的框架体系

从海商法与民法的关系上来看，在海事司法中适用的国际惯例固然是指海事惯例而不是一般意义上的民事惯例。例如，在航次租船合同下，承租人负有指定“安全港口”的义务，如果指定的港口不安全给船舶出租人造成损失，则应由承租人承担赔偿责任。关于指定安全港的义务虽未见之于法律条文当中，但经过长期的航运、司法和仲裁实践，对于承租人的此种义务也可视为一种惯例（在普通法系国家则可视之为承租人的默示义务），关于安全港口应具备的标准也已为业内所普遍知晓，例如，关于安全港口的构成要素，应包括三个方面：其一是物理上的安全，即港口的设施和物质条件应保证船舶能够安全地进入、停泊和驶离；其二是政治上的安全，即港内或港口所在地区不存在战争或者敌对行为，船舶或货物也没有被缉捕或征用的风险；其三是自然条件的安全，例如，要保证在指定挂靠的港口所在地区，应具有可靠的天气预报系统等，以便在恶劣天气到来之前，船舶可以安全撤离。至于安全港的地理范围，应包括安全的泊位、安全的港区以及为到达合同中指定的港口而必须经过的安全航道。鉴于此种惯例在国际海运界已经成为人所共知的事实，故即使当事方在租船合同中未就指定安全港口的事项作出约定，在海事诉讼和仲裁实践中，也可按照惯例予以适用，这与违背当事人的意志而适用其不同意适用的惯例是两个不同的概念。基于这样的原因，审判机关在这一问题上就不应超越海商法的框架体系去适用民法的规定或者适用海商法领域之外的其他惯例。

结语

我国的立法和我国批准的国际海事公约中对某一问题没有规定时，可以适用国际海事惯例，这一法律适用的规则已被人们所普遍知晓。然而，如何识别国际惯例，在法律适用的过程中将国际惯例置于何种地位，在适用国际惯例的问题上如何处理基本法的惯例和特别法的惯例之关系，以及在适用国际惯例的问题上应遵循什么样的原则和规则，这一系列问题在目前仍然值得人们进行深入的讨论。既然海商法被界定为民法的特别法，故依据特别法优先于普通法适用的原则，海事惯例自然应当优先得到适用。具体而言，在《海商法》中就某一事项没有具体规定的情况下，如果有海事惯例的存在，自当首先适用海事惯例，只有在《海商法》中没有规定而且也没有海事惯例可以遵循的情况下，方可适用民法中的规定。换言之，“用尽海商法”的理念应该在海事司法实践中得到切实的体现。

【注释】

[1] 见《中华人民共和国海商法》第268条。

[2] 参见2010年由国际商会修订的《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS 2010）第1条。

[3] 见《中华人民共和国海商法》第2条第2款

[4] 参见《汉堡规则》第2条“公约的适用范围”。

[5] 见《国际法院规约》第38条第1款第3项。

[6] 见《中华人民共和国海商法》第180条。

[7] 见《中华人民共和国海商法》第176条。

【参考文献】

{1}Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, Philadelphia:Thomson West, 2004，p.903.

{2}〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第266页。

{3}陈安主编：《国际贸易法学》上，北京：北京大学出版社，2000年，第83页。