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前段时间有律师咨询因下雨，但关舱来不及导致货损的问题。大体是这样的，一个船东运输一批玉米，在卸货的过程中突然下雨，由于船舶的篷布要盖二三十分钟才能盖好，所以玉米淋湿了。玉米在开始淋雨的时候还没有变质。后来由于码头没有泊位，加上一直下雨，货主无法安排卸货，最后玉米就变质损坏了。该货主不是船东提单上的收货人。那么问题来了，玉米变质损坏是船东的过错，还是货主的过错造成的，到底谁来承担责任。一审法官认为船东没有责任，因为没有建立起玉米损坏和被雨淋湿有必然的因果关系。

很多律师，专家都对此发表了不同的观点。有人认为这里的货损，应指的是霉变。淋雨并不是玉米霉变的充要条件，即便玉米没有被雨淋，由于雨天不能卸货，也不能开舱通风，一直闷在舱里，时间长了，也会产生霉变。被雨淋了，只要及时卸货晾晒通风，也能防止霉变。站在货方立场，最多也只能说，由于船东的过失，玉米被雨淋了，导致玉米的含水量显著增加，又没有办法及时的通风除湿（接连雨天，不具备客观条件），这大大加速了玉米霉变的过程。

有人认为，首先要考虑：玉米被雨淋，是不是船东没有尽到管货义务，如果是，则船东一定有责：因为被雨淋后不处理一定会霉变。如果船东已经尽到了管货义务，则不管淋雨后多长时间霉变，都不是船东的责任。

有人建议可以换个角度来思考这个责任问题。货物上船时，品质和外观没有问题，这通常有相应检验报告为证。货物卸船后，被发现品质和外观出了问题，这原则上说明问题发生在承运人(实际或契约)责任期间。除非承运人能成功援引不可抗力条款(如有该条款)据以免责，或者能成功证明收货人(或其指定的人)对导致或扩大损失也有责任故应合理分摊损失，否则，船东作为实际承运人，就应承担该货损责任。

而关于突然下雨，是否能构成不可抗力的问题，有人认为现有技术，我国对于局部地区的天气预报准确率还是比较高的，所以是否构成无法抗拒的突然下雨，值得分析。现在关盖舱应该比较快的，货主是否尽责也可以探讨，不能以无法安排卸货一推了之，总之不能把责任全推向某一方的当事人。即使是船方管货有责，也应该按运输合同/提单条款来处理案件，而不是什么侵权责任的问题，如果按侵权来处理，问题就变得复杂了。

笔者当时认为这个关舱铺防雨帆布，收货人很难去证明10分钟，20分钟或者30分钟关舱的时间到底合理不合理。但是船东作为实际承运人，从货物装船到卸货完成交付的整个期间都有管货的义务。那么问题就是，在整个管货期间，船东是否完成了其义务。在现有的技术条件下，天气预报还是比较准的，包括台风。判断船东的管货义务，那么必然也包括在下雨之前，船东是否采取了足够的措辞尽管货的义务，而不是仅仅开始下雨之后。开始下雨之前，有很多措施可以采取，根据天气预报，在下雨来临之前提早关舱，船上提前准备足够的防水帆布等等。一旦发现可能下雨就要提早关舱，避免造成湿货。

如果所涉及的货损争议，租船合同及提单没有特别的例外条款，那么笔者认为可以从以下几个方面来探讨这个问题，首先来看货物交付。当然这些都是依据英国法，和国内法律可能存在冲突。

一、货物交付

在期租合同下，通常是租家负责装卸货，因此，只要合同无相反条款，船东没有干扰租家的卸货安排，没有把责任揽到自己身上来，那么都得租家自己承担。对应地，由于卸货工人操作不当所造成的损失也将由租家自己承担，尤其是FIO条款下。比如在BritishShipowners v Grimond案以及Knight vFleming 案中，法官认为船东无需承担卸货安排，认为卸货工人至始至终都是收货人的代表，因此船东已经完成货物交付，一旦卸货工人从货舱里取走货物。

如果租约规定的是，船东的责任在货物卸到码头上便终止的话，那么如果卸到码头之后，货物被盗，或别的原因导致了货物损坏，则都应该租家或收货人自己承担，和船东没有任何关系。如在Petrocochino v Bott 案中，船到Victoria Dock卸，按通常习惯，港口当局安排货物卸到码头上，但是不知道什么原因，货物不见了，法官认为船东受责任条款的保护，船东的责任在货物离开甲板后便终止了。

关于交付货物的时间点，在货物完全在收货人的控制之下，收货人可以对货物做任何他们想做的事，也就是说收货人可以任意处置货物的时候便可认为船东已经完成了交付货物的责任义务。而关于交货的地点，是指租约中约定的应该交货的位置，如果合同规定是卸到驳船上，那么租家和收货人就有责任义务去提供相应的驳船来接收货物；同理，如果是卸到卡车上，则租家和收货人去提供足够的卡车来接收货物；如果是要求卸到码头上，那么只要货物卸到码头上，船东就算已经完成了交货的责任义务。

而在程租合同下，参之前文章多次提到的，Diplock勋爵把航次分为了4个不同的阶段，这4个阶段没有间隙没有重叠；只有在一个阶段结束了才可以开始下一个阶段。当航次来到最后一个阶段的时候，船东已经把货物运抵目的地，租家就得负责开始卸货。当然除非合同有相反规定，卸货得船东负责。船东最后的责任是提供协助并交付货物（deliver the cargo）。换句话说就是，在交付货物完成的那一刻，船东对货物的安全保管责任终止；除非合同里有相反规定。对此可以参Voyage Charters-Chapter10-Delivery 10.1：

那么这里的交付，到底在什么情况下才能算是交付呢？参先例，如 British Shipowners v Grimond（1876）案中法官所说的：The goods are socompletely under the control of the consignee that they may do what he likeswith them；或者如Chartered Bank vBritish India S.N. Co (1909)案，法官说的：placed under the absolutedominion and control of the consignees. 即货物完全在收货人的控制之下，收货人可以对货物做任何他们想做的事，也就是任意处置货物的时候便可认为船东已经完成了交付货物的责任义务。

在实践中，通常情况下，如果租约无相反规定，那么货物从船上卸货时，通常由代理人或承包商保管，而不是船东或收货人本人，在这种情况下，货物交到收货人的代理手中也被认为交付已经发生。可以参Voyage Charters-Chapter10-Delivery 10.2：

鉴于下雨的时候，货物还在船上，因此如果租船合同或者提单没有相反的条款规定（比如，条款规定船舶抵达卸货港即可视为完成货物交付），货物此时还不在收货人完全控制之下，无收货人法任意处置货物，因此船东并未完成货物交付义务。货物仍处于船东的掌管期间，船东得尽管货义务。

接下来来看第二个问题，船东的管货义务。

二、管货义务

关于下雨期间因为货舱关不上导致货损的问题，先来看一个伦敦仲裁判例。

在London Arbitration 12/04案中，涉及的船舶是一艘拥有24年历史的老龄散货船，所采用的租船合同为1973年修订的北美谷物格式。附加条款其中一条规定从密西西比河到一个指定的卸货港运输整批水稻的运输条款。该船于8月11日抵达卸货港，于8月13日开始卸货，并于8月30日完成卸货。8月22日，该船2号起重机在2号舱上倒塌，导致无法关闭2号舱舱盖。之后下雨，尽管货舱舱口被防水油布覆盖，但仍然对2号货舱的货物造成雨水损坏。

承租人认为，出租人应对起重机的倒塌和货物损坏负责。他们指责所谓的起重机状况不佳及其操纵。出租人反诉索赔因起重机倒塌造成的船舶损坏修理的费用。出租人认为起重机倒塌是装卸工人的疏忽造成的。

根据附加条款第98条，租船合同中包含美国首要条款，其效力是将“海牙规则”纳入租船合同和根据该条款签发的提单。

 承租人表示，出租人违反租船条款的保证，船舶并非紧密，坚固，并且在任何方式都适合航行和/或起重机在租船合同期间没有达到良好和有效的工作秩序。出租人未能在航行开始前和航行开始时恪尽职责，以使船舶适航并适合该航次任务。承租人依赖于2号起重机的倒塌作为违规行为的证据，承租人认为起重机在开始卸货时状况不佳。

出租人否认有关违约行为的指控，并认为起重机的倒塌是由于装卸工人和岸上绞车的不足造成的，而且根据租船合同第22条和附加条款第58条，承租人对任何装卸工人损坏负责。出租人进一步表示，雨水对货物的损害也是由于承运人的责任不足造成的。出租人认为，在起重机倒塌后，船舶的高级船员和普通船员已采取一切合理措施保护货物。

然而，仲裁庭认为出租人（以及船舶的高级船员和普通船员）在2号起重机的损坏方面被免除责任的事实并不意味着他们完全没有对损坏的货物提出任何索赔或责任。出租人已经接受了起重机倒塌后用于覆盖2号舱的防水布板不足以完成防雨任务，但出租人认为这是最好的情况。

仲裁庭认为在起重机倒塌后，看管货物的责任仍由出租人承担，船舶人员有责任尽力避免损坏。仲裁庭认为根据证据，似乎可以通过更多的细心和注意来避免货物损坏。发生的大雨完全可以预见，船员们有时间安装夜间照明并对2号舱设置适当的保护，可能是通过从2号起重机附近的吊杆柱到3号起重机的吊杆柱上运行绳索作为防水油布的支撑，如果需要，可以从1号和3号货舱中先挪用额外的防水油布。

最终仲裁庭裁定承租人将获得29,344.41美元的赔偿金，包括与受损货物有关的分离费和检验费。对于因起重机倒塌造成的船舶损坏，出租人将获得42,242.75美元的赔偿金。最终结果是，仍欠出租人余额11,898.34美元。 

从该仲裁判例可以看出，本文开头货损争议的船东，船东可以通过更多的细心和注意来避免货损。发生大雨在现有的技术水平下，完全是可以预见的。船员完全有时间提早关舱；如果需要对货舱舱盖做适当的保护，盖上防水帆布。但很显然，船东并没有采取这些措施以避免货物遭遇货损，因此船东得承担货损责任。

其实在英国法下，远在十九世纪就已经规定在没有明确的合同风险分配的情况下，作为共同承运人的船东对货物的保管承担绝对责任，除非他能证明适用的一些非常有限的例外之一，即他的疏忽没有导致损失，并且四种例外风险中的一种适用。那些除外的危险是：（1）上帝的行为；（2）公众（国王或王后）的敌人行为；（3）托运人方面的过失；或（4）货物的固有缺陷。这有效地导致承运人成为货物的“保险人”。参Bill of Lading第二版，1.47：

在普通法下，共同承运人（即，将其船舶作为运输任何托运人货物的一般船舶的人）对货物在运输过程中的任何损失或损坏负责，除非该损失或损害是由上帝的行为，女王的敌人或货物本身的固有缺陷（或性质）引起的。在海上运输案件中，共同承运人也不对作为共同海损牺牲的货物损失承担责任。可以参Bill of Lading第二版，10.153：

在The Azuero [1967] 1 Lloyd’s Rep.464案中，涉及的是卸货期间开关舱费用的问题，Roskill法官（当时是）在第470页判决书中认为：现实情况是承租人负责将货物从船上取出并支付必要的劳动力以将货物从船上取出。确实，根据这种租船合同形式，只要船上有货物，船舶就有义务对货物进行一切妥善保管（受租船合同中的相关例外规定），这项义务无疑包括保护货物，例如免受雨水损坏的义务。

What is the reality of the position in the present case?The reality, as I see it, is this: the charterers were responsible for gettingthat cargo out of the ship and for paying for the necessary labour to get thatcargo out of the ship. It is true that, under this form of charter, so long asthe ship had that cargo on board, the ship was under a duty to take all propercare of the cargo (subject to the relevant exceptions in the charter-party), aduty which would no doubt include an obligation to protect the cargo against,for example, damage by rain.

在The Trust 38，SMA 2911（1992年纽约仲裁）中，有一份关于纽约土产格式的主租船合同和一份关于Stemmor格式的分租船合同。主租船合同包括一个标准的NYPE第8条，以及附加条款，出租人明确承担“正确装载的责任，应由船长监督和负责。”在装载作业期间，一部分货物被雨水损坏，一些袋子被撕破了。货物被允许留在船上，并发出清洁大副收据和提单。仲裁员拒绝了出租人的不承担责任的论点，因为它不是提单的一方。仲裁员认为，根据两个租船合同的条款，船东仍然负责监督货物操作，包括装载和积载。因此，虽然承租人也对货物损坏和丢失负有责任，但获得了船东的全额赔偿。当然这个纽约仲裁案涉及到另外方面的问题，装卸货变成了船东自己的责任。

结合这些可以看出，文中开头所说的船东，因为货物未交付（货物还在船上），因此船东得对货物的保管承担绝对责任。此外，船东未能完成证明货损失由于那些列外风险，上帝行为，君主的敌人行为，托运人过失和货物的固有缺陷所引起的。船东也未能证明已经采取了一切妥善措施保管货物，因此船东得承担下雨造成的货损问题。 

三、托管

文中开头所说的，货主并非船东提单上的收货人。因此似乎和船东，或者提单下都没有关系，但这是否意味着船东就无需承担责任？在说明举证责任问题之前，先来说说船东作为托管人的责任义务。

因涉及的是国内法律，因此先来看看我国的《侵权责任法》。第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

第三十条 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

从这里可以看出，不承担责任的情形并没有包括过失；就算船东都不存在过失（但事实上如上文第二点分析，存在严重过失），也应该依据实际情况，又双方分担货损损失。法官认为不存在因果关系，因此船东不承担责任并没有充分的依据。

在英国法下，船东不是共同承运人，但具有指定的承运人根据特定合同但没有特定条件的货物与共同承运人不具有相同的责任，但仅作为受托人承担责任。也就是说，船东必须在货物运输中保持适当的谨慎和勤勉。提单合同下的义务（在没有任何其他条款的情况下）应合理注意地进行。参Bill of Lading第二版，10.154：

承运人有义务合理照顾货物是托管合同的基本要件，海上货物运输本质上属于根据提单而进行的有偿寄托。这种合同的主要义务，除非有任何相反的条款，否则：

受托保管人必须以与收到相同的条件交还托管标的，并且如果他没有这样做，他应该解释或提供有效的借口。他应该证明已经采取了合理注意。参Bill of Lading第二版，10.155：

订约自由和船东及其他类似受托人的商业议价能力导致包含广泛和严厉的例外条款。反过来，法院制定了理论来对抗片面合同所产生的不公正现象。其中包括（i）在不适航的情况下限制例外情况的解释规则，（ii）偏离原则和受托保管人违反托管条款的类似“严格”责任，以及（iii）（现已废弃）合同“根本违约”的学说。参Bill of Lading第二版，10.156：

因此作为合同解释原则，必须得看合同或者提单下的特定条款。如过提单条款中有如近期的The Elin [2019] EWHC 1001 （Comm）案中所规定的条款，“the carrier and/or Owners and/or vessel being notresponsbile for loss or damage howsoever arising”,那么纵然不适航船东仍然对货损不负责。因此，如果提单中有类似的约定，比如规定下雨造成的货损船东不负责，那么只要是下雨造成的货损，收货人就无权再找船东索赔。

关于普通法下托管的法律问题，在Volcafe Ltd and Others v. Compania SudAmericana De Vapores SA [2018] UKSC 61, [2019] 1 Lloyd's Rep.21案中，最高法院的Sumption勋爵认为，除了“海牙规则”之外，有必要审查普通法的立场：首先，因为它是起草它们的法律背景的重要组成部分; 其次，因为在颁布“规则”之前决定的一些权威当局已经考虑了普通法的立场，这些立法一直具有影响力，并且确实依赖于这一上诉。

Sumption勋爵认为海上货物运输本质上属于根据提单而进行的有偿寄托（bailment for reward）。托管是一种占有权转移，导致委托保管人与受托保管人之间的法律关系独立于合约，但在实践中，通常是契约性的，合约条款通常会修改其事件。普通拖管法的两个原则是根本原则。首先，货物的保险人不是保险公司。他的职责仅限于合理保管货物。只要拖管作为普通法中公认的法律责任来源存在，一般情况下对于受托人都是如此。在19世纪，一些船东，特别是班轮和关税贸易，是共同的载体，承载更加繁重普通法的责任。一个公共航空公司的特征在于他将自己视为接受运输给定航线上所有船员的货物，但受容量限制。因此，除了上帝和女王的敌人的例外情况外，他对普通法的货物灭失或损坏负有严格责任。没有疏忽是无关紧要的。但是，虽然公共承运人的地位通常是通过判例法中的背景来提及的，正如下面的判决中所述，但它不再是船东普通法责任的有用范例。多年来，公共承运人几乎已经灭绝。出于所有实际法律目的，承运人的普通法责任除非经合同修改，否则与一般情况下的受托人相同。

Sumption勋爵认为第二项很好地确立的原则是，虽然受托保管人的义务因此是合理注意的义务，但在普通法中，他承担了证明没有疏忽的法律责任。他不需要确切地说明损害是如何发生的，但他必须证明对货物已经尽到了合理注意义务，或者任何需要合理注意义务都不会导致损失或损害。

Sumption勋爵认为应通过扩大这些陈述来提出三点。第一，很明显，这些决定所涉及的举证责任是一种法律举证。它与可能出现的证据举证完全不同，在这种举证中，事实引起了对可忽略的疏忽推理或在原则下的反对意见。第二，虽然英国法律中的举证责任的规则早在任何实用的理由提出之前就已经发展，但它在托管法中的持续重要性一直得到支持，理由是因为受托人拥有货物，其他人可能很难或不可能解释他们所遭受的损失或损害。现代科学调查技术在一定程度上缓解了这一特殊问题，但尚未消除。第三，虽然普通法独立制定了举证责任原则，但这并非普通法的特殊性。托管人有义务证明他无法以收到货物状况一致的情况下交付货物，这是民法的基本特征。

关于托管的法律问题在上诉中并没有出现，因此在这个案中，船东被判违反了作为托管人的合理注意义务。

基于这些权威，就算是船东和收货人不存在合同关系，包括提单向下，但船东作为实际承运人，有义务合理照顾货物，必须以收到的货物条件交还所托管的货物标的。如果船东未能交付状况一直的货物，那么船东应该解释或者提供有效的借口，并且应该证明一件采取了合理注意。很显然，船东未能举证。

接下来就来看看举证责任问题。

四、举证责任

基于前面的理由，因为船东未能及时盖好防雨帆布，未能采取一切有效措辞避免玉米遭遇雨淋，因此货损的举证责任落在船东身上。由于下雨不属于不可抗力，也不属于君主敌对势力或者托运人的过失；因此如果船东想免除责任的话，船东负有举证责任，去证明玉米的损坏是由于玉米的潜在缺陷引起的。

但如在The Panaghia Tinniou [1986] 2 Lloyd’s Rep.586案中，涉及的是载运袋装的油饼，而这种货物容易自热，需要特别小心地装载。租船合同规定承租人负责装载。在航行过程中，货物因冷凝，自热和自燃而受到损坏，船东未能以合理的速度完成航程，使航程延长了33.5天。承租人寻求赔偿损坏货物的损失，争议被提交仲裁。仲裁员的结论是，承租人只有名义上的损害赔偿金，但以特殊情况的形式表明了他的裁决，需要法院的裁决法律问题是：（a）承租人或所有人是否有义务确保货物适当积载（b）是否有理由延长33.5天的航程，使承租人能够追偿（i）所有货物，（ii）不适用于此类货物或（iii）仅适用于因上述延长而受损的货物的损失。

Steyn法官在第593页判决书中认为，Rendal v.Arcos和本案之间存在两个显着差异。首先，很明显，在Rendal v.Arcos案中，上议院对初步证据表明所有损害都是由于违约造成的。关于某种损害是不可避免的某种推测性可能性，有人认为这种举证取决于不法行为者。Steyn法官认为在本案中，没有确定任何名义上的损害赔偿归因于出租人的违约行为。其次，更重要的是，将基于损失不可避免性的论证与索赔人自身违约造成的损失等同起来是不对的。Steyn法官认为，在Rendal v.Arcos中对原则的这种扩展是不合理的。只要有人认为Rendal v. Arcos案是一个更广泛的命题的权威，涉及在现有案件中将风险置于被告身上，Steyn法官得出的结论是，争论必定会失败。因此，Steyn法官同意仲裁员裁决，仲裁员正确地指出了法律的举证责任问题，承租人未能举证货损是因为航次延长引起的，承租人索赔不成立。

同理，对于粮食货物如大豆，玉米等这种因为货物本身含水量问题，如果含水量较高就容易导致霉变，很难想象被雨淋湿了和货损会没有直接关系。一审法官认为货损和下雨没有关系很显然过于主观。这种关系很容易证明，取一些之前卸下来的货物（未被雨淋的）与被雨淋过的货物，分两份样品，存放一段时间作对比就很容易发现被雨淋和货损有没有关系。

关于举证责任问题，不妨来看看2018年年底英国最高法院的判例，Volcafe Ltd and Others v. Compania Sud Americana De Vapores SA [2018] UKSC 61, [2019] 1 Lloyd's Rep.21案。

该案涉及的从哥伦比亚用集装箱载运咖啡豆到德国不来梅港，这些咖啡豆装载于20尺不通风的集装箱内，结果在卸港发现货损。其中提单下的货物运输且该提单已并入海牙规则。

在卸港不来梅港交货时，发现咖啡豆因冷凝水问题遭受湿损。货主主张承运人知悉货物的吸水特性，但是未能在集装箱内壁填装足够的纸板或牛皮纸，以吸收冷凝水。货主认为承运人违反其作为受托人的义务，未能按照与装运单上记录的相同的良好状况交付货物。或者，违反“海牙规则”第三条第二款规定，它未能妥善和谨慎地装载，搬运，积载，运送，保管，照料和卸载所运货物的义务。货主提出了各种疏忽的详情，包括承运人未能使用足够的牛皮纸来保护货物免于冷凝。该货物固有的缺陷，即咖啡豆在从温暖气候到凉爽气候的通道中不能承受容器中形成的普通冷凝水平。货主认为，货物的任何固有特性导致损坏，只是因为承运人疏忽未采取适当措施保护货物。

关于普通法下的托管的法律问题，前文已经说明，不再重复。而关于举证责任，该案涉及《海牙规则》的两个核心条文，即第三条第二款和第四条第二款（m）项。第三条规定除遵照第四条规定外，承运人应当妥善和谨慎地装载、搬运、积载、运送、保管、照料和卸载所运货物。第四条规定：无论承运人还是船舶，对由于货物的内在缺陷引起或造成的灭失或损坏，都不承担责任。

船东的代表律师认为，第三条第二款规定承运人有义务在运输过程中合理注意货物，证明违反此规定的责任在于货主。其论点如下：（i）“海牙规则”构成了管理货物运输的完整准则；（ii）“海牙规则”等国际公约不应根据英国法律或任何其他国内法律体系的特点加以解释；（iii）“海牙规则”第三条第二款规定，有义务对货物进行合理注意，取代有关举证责任的英国法律规则，因为作为一般规则，谁主张谁举证。Sumption勋爵认为，船东代表律师的观点都是错的。

关于第一个观点，Sumption勋爵认为，“海牙规则”从未有过法定适用，除了运输从英国港口运输的货物：“1924年海上货物运输法”第1节，该法案现已废除，被1971年“海上货物运输法”取代，该法案赋予海牙-维斯比规则以法律效力，但不适用于该上诉中的争议货物。因此，“海牙规则”只有在合同纳入提单时才有效。根据合同的其他条款，“规则”是对其涵盖的事项的完整准则。但它们并非详尽无遗地涉及货物承运人的法律责任的所有事项。众所周知，他们起草的背景是19世纪后期（主要是英国）船东试图限制他们对货物的法律责任，以及其他国家，特别是美国，加拿大和澳大利亚的企图，根据法律强制执行最低标准。“规则”的目的是规范承运人的义务，并限制他应有权依赖的例外情况。因此，他们几乎完全关注性能标准。除了某些条款，例如IV规则1和IV规则2（q），其中涉及特定目的的举证责任，规则不处理证据问题或证明违反规定的方式标准或异常的应用。根据公认的国际私法原则，这些问题属于论坛法律。它们是证据法和程序规则的一部分，这些规则可能因司法管辖区而异。

关于第二个观点，Sumption勋爵认为，已经确定的是，即使在受英国法律管辖的合同中，国际公约的规定也具有国际统一的效力，国家法院不应通过参照纯粹的国内应用，但这一原则与目前的问题无关。首先，正如在前一段中所解释的那样，除了有限的方面外，“规则”并不涉及举证责任的发生率。其次，没有证据表明，关于证明疏忽的举证或在货物运输中缺乏疏忽的普通法原则是纯粹国内适用的原则，除非他们的历史渊源在于普通法。正如上面所指出的那样，货物托管人有法律责任证明其在损坏状态下的损失或重新交付的原则在民法司法管辖区也是如此。其中一个司法管辖区是苏格兰，“海牙规则”适用于1924年“海上货物运输法”，与英格兰相同。普通的委托法在苏格兰没有适用，但苏格兰关于托管管理员或承运人的举证责任的法律基本相同。“海牙公约”的民法司法管辖区在执行“规则”的方式上差异很大。在其中许多国家，运输过程中发生的损害不仅被视为证明承运人没有过错的责任，而且是违反第三条第二款的结论，除非承运人能够证明第四条第二款例外适用。

Sumption勋爵认为当人们审查“海牙规则”时，很明显他们认为承运人确实有过反驳疏忽的责任，尽管没有对他施加举证责任。这是因为第三和第四条之间的关系。第三条第二款明确受第四条的约束。第四条中的一些例外情况涉及承运人的疏忽行为或不作为，否则将构成违反第三条第二款的规定：例如第四条第一款和第四条第二款（a）项。共同基础并且已经确定，承运人有责任证明事实，使他在第四条中成为例外，而在第四条第一款和第四条第二款（q）项的情况下，这是明确规定的。为了第四条的目的，法律规定向承运人证明同样事实的责任，但就第三条第二款的目的而言，对于货主，这是不连贯的。如下所示，出现了一个相当类似的问题，关于固有缺陷的例外。

在经过对众多先例的分析之后，Sumption勋爵认为这些权威有权获得尊重。但是，这些思想的力量因许多考虑因素而减少。首先，在任何一种情况下都没有问题的举证责任，因为在审判法官中都发现承运人不是疏忽的事实。其次，毫无疑问，由于这个原因，没有任何有关举证责任的权威被引用。第三，Pearson勋爵，同时正确地批评Wright法官的“正确”一词。根据“海牙规则”第三条第二款的规定，解除他的第二个理由，即基于将合同定性为一拖管。第四，这些条款涉及无法解释的原因，即由受托保管人承担由海上运输承担的举证责任的基本原则，并且与英国长期存在的权威不符。Sumption勋爵认为，就他们认为货主拥有证明违反第三条第二款的法律责任而言，他们是错误的。

关于“海牙规则”第四条第二款，Sumption勋爵认为该条款是一项众所周知的令人不满意的条款，因为除了杂项的例外情况清单背后没有统一的法律原则。其中一些涉及的问题本质上会构成违反承运人照顾货物的义务。有些人提到可能会或可能不会因此类违约而引起的事项。在其他情况下，例如上帝的行为，即使没有例外情况，承运人也不承担责任。Sumption勋爵认为这种智力障碍的解释是历史性的。例外情况通常是“规则”起草人所允许的例外情况，因为它们包含在提单中是通过长期惯例制裁的，或者因为它们是普通法例外的共同承运人的责任，或者因为它们被排除在外。现行的国家立法，如美国哈特法案和加拿大和澳大利亚的相应立法。第四条第二款所规定的例外中只有一项明确规定了承运人的举证责任，即（q）项。然而，很明确的是，承运人承担着将自己置于任何例外情况之内的责任。船东的代表律师并未对此提出质疑，他的理由是，一旦他证明货物有固有缺陷，货主必须肯定地证明货物的恶性倾向导致损坏只是因为承运人的疏忽。

在分析了众多先例之后，Sumption勋爵认为权威参考书，Scrutton on Charterparties and Bills of Lading (2015年第3版)的第11.055段中准确地总结了这些陈述：“固有缺陷”考虑到承运人根据合同需要对货物尽到的注意义务，货物仍然不适于承受航程中发生的一般意外事件。

因此，如果承运人能够而且应该采取预防措施来防止货物的某些内在特性造成损害，那么这种特征并不是固有的缺陷。因此，承运人为了能够依赖固有缺陷的例外来免责，承运人必须证明他对货物尽到了合理注意的义务，但损坏仍然发生了；或者，证明因为货物的内在属性，无论采取何种合理措施都无法避免货损发生。

Sumption勋爵认为承运人有法律责任证明他已采取适当措施保护货物免受损坏，包括妥善保管货物免受其吸湿特性等固有特性所造成的损害。恢复一审法官关于用于运输袋装咖啡的不通风集装箱衬里贸易实践的结论，以及没有证据证明容器装有多层衬纸。Sumption勋爵认为如果没有关于所用纸张重量的证据，则必须得出承运人未能证明集装箱已铺好衬纸。最终货主上诉成功，承运人得为货损负责。

从这个最高法院的判例可以看出，《海牙规则》未在任何方面改变了海上货物运输合同为有偿寄托的性质，因此，英国普通法寄托关系下受托物损失举证责任之分配，并不会因《海牙规则》适用而被排除。另一方面，承运人为了能够主张货物“内在缺陷”免责，承运人有责任要么证明他已经对货物尽到了合理照看义务，但损失无论如何都发生；要么证明因货物的内在属性，不论采取何种合理措施都无法避免货损发生。关于该案的评述，可以参郑睿教授之前的文章。

回到本文开头的争议，船东很显然无法主张货物“内在缺陷”来免责。第一，如前文所述，未尽到合理照看义务。第二，未完成举证责任，即未被雨淋湿，无论采取何种合理措施，都无法避免货损产生。也就是说，无论如何，都会发生货损，但情况很显然不是这样。一审法官认为玉米货损和被雨淋没有客观关系，该观点过于主观。在笔者看来，玉米被雨淋会导致霉变，这是常识问题，无需证明是否存在因果关系。

关于谨慎注意的问题，也可以参之前文章The HuaLien [1989] UKPC 30案。在该案中，枢密院委员会认为在大多数关于财产物理损害的索赔中，存在谨慎注意义务的问题不会引起任何问题，因为这是不言而喻，不证自明存在这样的义务，而且相反的观点是无可争辩的。典型的例子是关于在道路上驾驶机动车辆或在河中航行的船舶引起的财产物理损坏的索赔。关于在道路上驾驶机动车辆，不言而喻的是，驾驶员对使用道路的其他车辆的车主负有谨慎注意义务，以避免损坏这些车辆，以及对财产所有者的类似责任毗邻道路或毗邻道路，以避免损坏该等财产。关于在河中航行的船舶，不言而喻，航行者应该对使用河流的其他船舶的船主负责，以避免对这些船舶造成损坏，并对在河上或河边的所有者负责，以避免损坏这些财产。就像香港这样的港口而言，有类似的考虑因素适用：不言而喻，任何在港口航行或停泊船舶的人，均须对使用该港口的其他船舶的船东负责，以免造成对这类船舶损坏，以及对港口或毗邻港口的物业业主的类似责任，以避免损坏该等财产。

因此，类似地，开头争议中的船东，货物被雨淋了给货物造成了损坏，因此违反了该谨慎注意义务。

当然，如果本文开头的船东，在下雨前，船长提出要关舱，而收获人或码头不同意，那么情况将不一样。

五、开关舱的责任问题

关于开关舱的责任问题有两个典型先例，首先看The Flintermar [2005] 1 Lloyd’s Rep.409(C.A.)案。在该上诉法院案中涉及的是在关舱过程中，装卸工人操作关舱，结果导致在舱盖上的大副跌落舱底受伤。上诉法院的Rix勋爵在第420判决书中说，舱口操作不仅在整个货物作业的时间和空间内进行，而且由承租人的装卸工人操作，作为该货物作业的一个组成部分，无需额外付款或向出租人收取任何费用，并且所有依据达成协议。在本案的情况下，在Rix勋爵看来，如果一个人提出了Roskill法官的现实和实际标准，那么关闭舱盖是否被视为整体货物操作的一部分，答案是相对简单的，是的。Rix勋爵认为如果他在他自己的判断阶段问他自己这个问题并考虑到协议的事实，法官就会得到同样的答案。

在The Azuero [1967] 1 Lloyd’s Rep.464案中，涉及的是卸货期间开关舱费用的问题，Roskill法官（当时是）在第470页判决书中认为：现实情况是承租人负责将货物从船上取出并支付必要的劳动力以将货物从船上取出。确实，根据这种租船合同形式，只要船上有货物，船舶就有义务对货物进行一切妥善保管（受租船合同中的相关例外规定），这项义务无疑包括保护货物免受雨水损坏的义务。但这并不是决定性的。关键在于：作业，承租人寻求从出租人那里扣除的成本，或者是货物卸货成本的一部分，或与卸货的作业密切相关，是否适当承担请注意法院多年来一直在解释诸如“装载”和“卸载”等词语的方式，作为该项解释的一部分，是否应将其作为所有实际目的对待，以使成本落在承租人身上？Roskill法官认为，出租人的争论是正确的。当查看特殊情况和补充文件R.1中的所有情况和事实时，Roskill法官认为这项工作已经完成，并作为卸货工作的一部分收费。因此，开关舱费用构成了卸货费用的一部分，第48条规定，卸货应免除船舶费用。

Roskill法官认为如果一项操作与装卸货密切相关，那么就应该被视为是装卸货作业的一部分。在这个案中，卸货期间的开关舱因此被认定是装卸货作业的一部分，租船合同规定承租人负责负责装卸货，因此费用由承租人承担。同时Roskill法官也认为，只要船上有货物，船舶就有义务对货物进行一切妥善保管（受租船合同中的相关例外规定），这项义务无疑包括保护货物免受雨水损坏的义务。

从这两个判例可以看出，不管是装卸卸货期间，还是完货，如果租船合同中规定由承租人负责装卸货，而无其它相反的条款规定，那么承租人就得负责。本文开头所说的突然下雨，关舱来不及导致货损的问题，从表面上看船东似乎没有责任。第一，有这两个判例，开关舱属于装卸货作业的一部分，承租人得负责；第二，就算有责任，也似乎可以归于船员管理船舶存在问题，没有提早关舱（但这可能不成立，因为现场没有人要求要关舱，而且通常情况下也不会被允许）；船员在管理船舶出现问题，船东免责。除非是，舱盖出现问题，导致不能正常关上；或者船员不足，没有人去关舱，在这些情况下，船东才有责任。

The Flintermar案上诉法院判关舱属于装卸货作业的一部分，这个很重要，一旦被认定是承租人的责任，那么承租人想索赔的话，只能是从四个方面：1.舱盖有问题；2.船员不足；3.船员未提供习惯性协助；4.船员未尽管货义务。前面3点都是事实问题，很容易举证。比如，舱盖出问题关不上，那么很显然是出租人责任。如果船上的配员不足，比如在下雨期间，不能保证每个货舱都有船员同时关舱；或者下雨了，船员拖拉，迟迟未到现场关舱，那么这类原因造成的货损，也得由船东承担。而关于管货义务，如Roskill法官所说，只要船上有货物，船舶有义务对货物进行一切妥善保管。

那么船舶是否采取了一切措施进行妥善保管呢？基于给出的理由，在笔者看来，很显然，船方并没有做到。船东在明知船舶自身状况，相比通常关舱仅需几分钟而涉案船舶关舱（铺防水帆布）需要20-30分钟这种较长时间特殊情况，船员没有依据天气预报，没有采取一切有效的瞭望，在下雨来临之前提早关舱，这种疏忽直接导致了货损产生，因此该争议中的船东得对货损负责。

最后提一下，这种要求提早关舱，是对船东很好的保护。至于关舱的时间损失问题，在CQD情况下，可能是船东得自己承担。但如果是期租，或者有滞期费的话，那么对船东而已，问题不大。在可能下雨的情况下，如果货物是容易受雨水影响而导致货损的话，那么要求提早关舱，是船东保护自己的手段。如果码头不同意，码头会去找租家，然后租家会过来要求船东继续开舱卸货。如果是租家自己要求开舱继续卸货的，再有货损，船东就可以反过来，以默示赔偿权找租家追偿。同时，在英国法下，法律不允许有过错的一方利用自己的过错来赚取利益，即收货人或承租人不能因为自己过错（不让关舱）而反过来找船东索赔（转嫁货损损失）。

信德海事网专栏作者：詹先凯（微信公众号：航运佬）

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