张旭波：望文生义之共同海损

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仁祥2019年度会于上周末在广州举行，我应邀就《共同海损的相关问题》做了发言并结合会务组提供的案例发表了理算意见。会后有同志问我有没有PPT，为弥补没有PPT的遗憾借仁理祥识把部分内容整理了一下跟大家分享，期待批评的同时或者希望大家找机会做更深入的探讨和研究，使相关话题更加完善丰富。

共同海损一词究竟是谁创立的，实难求证。从翻过的资料来看，魏文翰先生著于1943年的《共同海损论》（民国32年由中华书局初版、民国35年再版）是最早的史料，也是一篇权威性极强的专著。但是，1929年中华民国就颁布了《海商法》，其中第129条规定提到：称共同海损者，谓在海难中，船长为避免船舶及积货之共同危险所为处分，而直接发生之损害及费用。

 可见更早的时候共同海损这四个汉字就已经正式存在了。注意日本商法的人士可能会发现，明治时期颁布的商法中，已然涉及到海事，其海商篇就规定了共同海损きょうどうかいそん。因此，共同海损四个汉字先产生于日本，后来被收入到中国法律体系的可能性很大。那么日本是共同海损的发现者吗？明治之前日本还处于幕府政治时代，其法律多承袭唐律和明律，中国直到明清都没有共同海损存在的证据，恐怕在日本也不易找到。考虑到日本商法和民法出自德法专家之手，而幕府后期兰学就盛行于思想和学术探索者中，共同海损由这些人士引入日本的可能性很大。从约克-安特卫普规则的演化历程看来（魏文翰先生著作中称安底华浦规则），共同海损理算分别在英国和欧洲沿海国家形成规模。1860年有关各国理算、航运、保险和律师界代表在英国格拉斯哥集会，总结出十一条指导意见期待各国认同使用；后经1864在约克集会上加以修善形成约克规则推广，但仍然没有获得普遍认同；1877年（也就是明治九年）讨论统一海损理算规则的会议又在比利时安特卫普举行，将原先的十一条规则增加到十二条，始成约克-安特卫普规则RAR；虽然认可度提高但处理具体共同海损案件时仍然存在很大分歧。规则后来经1890年利物浦会议、1924年斯德哥尔摩会议，形成了包含字母规则和数字规则共计二十三条的1924年约克-安特卫普规则。对于酝酿出台于十九世纪最后十年的日本商法来说，General Average的概念可能就是在这个时期被吸收到海商篇，再由汉学底蕴深厚的法学家以“共同海损”四个汉字加以表述。据了解，日本有家九十五年前成立的海损理算公司（日本称海损理算人为海损精算人，这家公司全名为浅井市川海损精算所，至今仍在东京千代田区营业名称未变），其创始人浅井义晭Yoshiteru Asai早在1905年就受托处理一起海损理算案件，并与另一位创始人市川牧之助Makinosuke Ichikawa联手将英国人鲁道夫（George Rupert Rudolf）的《York-Antwerp Rules their history and development, with comments onRules 1924》一书译成日文，于1934年在日本出版。而更早的时候，一位名叫甲野莊平的先生已经翻译了RichardLowndes所著《共同海损法》并于明治32年（1900年）发行；这或许是共同海损的汉名与日本相关联的一个旁证吧。

之所以这么翻译，恐怕与共同海损的英文名词General Average的由来有关。众所周知，average一词原指货物所有人向船长支付的一种费用，这种费用不同于运费，它是运输过程中不针对具体某一票货物收取的，多数情况下是因为抛货或为了共同利益做出了牺牲引发的，如船舶为了避风砍断桅杆。前几天看见洪宇律师在朋友圈发布的宇灝律师收藏的一张提单和他自己收藏的一张提单（一张是1826年签发于伦敦London，一张是1785年签发于格林诺克Greenock），两者都提到“利市”和“手续费”按习惯计算的条款（Primageand Average accustomed）。其中Primage又称Hat Money，属于货主付给船长或船员关照自己具体货物的，而Average 则是为所有货物的普惠而不那么具体的有所指。后来为了加以区别，在average前面加了一个general，以使非英语地区的人更方便理解。这可能也是最早的共损条款吧！而这种习惯就体现在约克安特卫普规则之中。

如果从罗得岛法算起的话，共同海损有两千年的历史，它被不少法学大家尊为保险法、海商法的起源。1681年法国国王路易十四立法承认共同海损，到1750年西班牙、丹麦、瑞典、汉莎联盟都以法律形式承认了共同海损，共同海损还写进了拿破仑法典。但是，这项古老的原则性极强的法律在实务操作上却一直存有分歧。据说分歧在1860年代的国际会议上表现得非常突出，每次会议都有人提出意见反对这项或那项规定，甚至取消全部共同海损。因此，也形成了鲜明独特的YAR各个版本。到二十一世纪，比较激进的版本已经明确规定取消避难港工资、甚至是由各方已经分摊的救助费。

然而，共同海损依然在海事保险活动中默默地承担其他制度尚不能担负的任务，是不是应该感谢前人总结留下了的事实上接近完美的理算规则和专业低调的理算师呢？引用一句Mansfield大法官1761年于Lewis诉Rucker案的判词结束，“ (I have been) endeavored toget what assistance I could by conversing with some gentlemen of experience inadjustments”，期盼优秀的年轻同志投身于保险公估理算事业之中！

本文原载于：仁祥保险公估（北京）有限公司官微仁理祥识

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