[提要]

我国《海商法》第48条和第51条分别规定了承运人的管货义务和免责权，但是对于管货义务与免责权之间的关系并未作出明确规定。英美法下的首要义务原则诠释了二者的关系，从首要义务原则在普通法和《海牙规则》下的发展可以看出，管货义务作为承运人的一项基本义务，其首要义务的地位应予维持，承运人对管货义务的履行应当是其享受免责权的前提和基础。我国《海商法》在修订时应当对该问题予以明确，以便为今后的司法审判提供依据。

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[案情]

 2013年6月9日，收货人A公司作为买方向案外托运人B公司购买一批蓝湿牛皮，数量为1000张。2013年7月4日，C公司作为承运人将该批货物从突尼斯港运往厦门港，提单记载货物为10个托盘的蓝湿牛皮，装载于1个20尺集装箱内，集装箱铅封号为S/261644。2013年8月11日，货物到达目的港时发现短少，仅剩5个托盘，共402张。并且集装箱铅封号发生改变，变为HS552967。

经过法院查明，该案货物短少的原因有两个：一部分系因托运人在装货港短装的过错导致，该部分货物数量为450张；另一部分系在运输过程中丢失，数量为148张。

[争议]

对于在运输过程中丢失的148张蓝湿牛皮，承运人理应承担赔偿责任，各方当事人对此无争议。但是，就托运人短装的450张蓝湿牛皮，承运人是否应当承担赔偿责任，承运人与收货人各执一词。承运人认为该部分货损系因托运人的原因导致，其可根据《海商法》第51条享受免责；收货人则认为承运人在运输过程中未尽到管货义务，即集装箱铅封号发生改变却无法做出合理解释，不能享受免责。

[裁判结果]

法院经审理认为，在未尽到管货义务的情况下，虽然已有证据证明免责事由的成立，承运人仍然不能享受免责。在该案中，因为集装箱在运输过程中被打开，铅封号发生改变，有148张蓝湿牛皮在运输过程中丢失；另外还有450张蓝湿牛皮短少是托运人在装货港未装运造成的。针对这450张短少的货物，承运人提供了经过公证的托运人声明和海关证明作为证据，根据《海商法》第51条第1款第 ( 8 ) 项的规定，“托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为”造成的货物损害，承运人应当可以免责。但是由于集装箱在运输过程中被打开，承运人却无法解释其原因，法院最终以承运人未尽到妥善运输、保管、照料货物的义务为理由，没有支持承运人的免责主张。

[案例评析]

该案例涉及海上货物运输法下两个基本概念，即承运人的管货义务和承运人的免责权。首先，管货义务 ( care of cargo )，是指承运人在海上货物运输中对货物应当履行的保管和照料的责任。[1]在我国海商法学界，通说认为承运人的管货义务就是《海商法》第48条，即“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”。这里对于货物运输的七个环节包含了货物从装到卸的全过程，并且在每一个环节都要求承运人履行“妥善”与“谨慎”的管货义务。上述案例中，集装箱的铅封号在运输过程中发生改变，而承运人C公司却无法说明铅封号发生改变的原因，如此看来，承运人C公司确实未尽到“谨慎”照管货物的义务。

承运人的免责权 ( exception )，顾名思义，是指承运人对货物的灭失或损坏负有责任时，可以享受免责而不用承担赔偿责任的权利。在我国海商法学说中，承运人的免责权通常指《海商法》第51条所包含的12项免责权利，但不容忽视的是，承运人的免责权还包括《海商法》第52条和第53条所规定的活动物和舱面货免责。上述案例中，承运人C公司主张的免责事由依据便是《海商法》第51条第1款第8项，即如果货物发生灭失或者损坏是由于“托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为”造成的，承运人可以不负赔偿责任。该案中，既然法院已经查明的事实表明在收货港发现短少的450张蓝湿牛皮这部分货物是因为托运人未装货造成的，承运人C公司据此主张对这部分货物的短少免责也不无道理。可是从前文分析来看，承运人C公司并未尽到法律规定的管货义务，那么此时其是否仍然能够享受免责呢？换句话说，承运人违反管货义务是否会影响其享受免责权或者承运人履行管货义务是否是其享受免责权的前提条件？这就涉及管货义务与免责权之间的关系问题。

 ( 一 ) 理论学说

就承运人管货义务与免责权之间的关系而言，理论界存在着不同观点。其中，首要义务原则 ( doctrine of overriding obligation ) 就是阐述管货义务与免责权关系的一项重要理论。首要义务原则和诸多海商法规则一样，是在以英美法为代表的普通法系下产生的。与大陆法系不同，普通法下区分“公共承运人”( common carrier or public carrier ) 和“私营承运人”( private carrier )，班轮运输的承运人即为公共承运人。在普通法下，作为公共承运人的班轮运输承运人对海上货物运输，有着近乎绝对责任的严格责任，除非有天灾、公敌行为、弃货或货物的潜在缺陷及包装缺陷等情况发生，否则承运人有绝对或严格的责任要将货物安全地送达卸货港，交付给收货人。但是，在普通法下，缔约自由原则也是一大基本原则，因此在普通法下班轮运输的承运人与货方订立海上货物运输合同时也享有缔约自由。在班轮运输下，与班轮公司订立海上货物运输合同的基本都是“小货主”，通常是国际贸易中做着小生意的进出口公司，这些“小货主”无论在经济实力和法律知识方面，都无法和作为班轮公司的“大船东”相提并论或者相抗衡，由此导致在这种情况下订立的海上货物运输合同条款完全是一边倒，其中承运人的免责条款多不胜数，而货方却无可奈何。考虑到班轮公司这种无限免责的做法严重阻碍了国际贸易的进行和发展，英美法通过判例法的形式创造了“首要义务原则”，要求提单免责条款的适用必须以承运人履行两项“首要义务”为前提，即管货义务和适航义务。鉴于1924年《海牙规则》已对首要义务的内容进行一定改动，因此有学者将上述判例法下的首要义务原则称为“原始首要义务原则”。[2]

“原始首要义务原则”看似可以限制承运人对免责权的滥用，但在缔约自由的大原则下，承运人可以通过合同条款规避“原始首要义务原则”的适用，使其也只能成为一纸空文。这种情况下，要对承运人免责权进行限制，只能通过强制立法的方式予以解决，1924年《海牙规则》便在此背景下应运而生。然而，根据《海牙规则》的规定及判例法的相关解释①，管货义务不再是承运人的首要义务，承运人享受免责条款的前提是其必须履行了适航义务。因此，为与普通法下的首要义务原则相区分，有学者将《海牙规则》下的首要义务原则称为“现代首要义务原则”。[2]由此可见，根据现代首要义务原则，管货义务已经不是承运人免责的前提或基础，即使管货义务未被履行，承运人也有可能享受免责。

尽管如此，仍有学者认为承运人享受免责的前提是承运人已尽了其“适航”和“管理货物”的责任。如果发现造成意外的原因是承运人未尽到适航或者管货的责任，则承运人不能依海商法享有免责的权利。[3]但是该观点未明确阐述理由。

本文赞同前段中提到的学者的观点，即承运人履行管货义务应当为其享受免责权的前提，如果承运人未尽到管货义务或违反管货义务，那么其就丧失了享受免责的权利。具体理由如下：

其一，从《海牙规则》的规定来看，承运人的管货义务和免责权分别规定在第3条第2项和第4条第2项中，其中第3条第2项的原文为“Subject to the provisions of Article IV，the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for and discharge the goods delivered.”其中，对承运人的管货义务和免责之间的关系进行阐述的措辞为“subject to the provisions of Article IV”。对于这句措辞的理解，英国John F Wilson教授在其著作中指出第3条承运人的管货义务是不影响第4条规定的，这里涉及第4条第2款的是举证责任的分配问题 ( 英文原文为It will be noted that the duty of care required to be exercised by the carrier is made expressly subject to the provisions of Art IV. This reference to the catalogue of exceptions listed in Art IV rule 2 raises a query as to the incidence of the burden of proof. )。并且举证责任的分配顺序应该是：( 1 ) 货主证明货物在运输过程中发生灭失或损坏；( 2 ) 承运人证明货物发生灭失或者损坏的原因属于第4条第2款 ( a ) 至 ( q ) 中的某一项；( 3 ) 如果承运人能够完成上述举证责任，那么承运人便可以免除赔偿责任，除非货主能够证明承运人违反了第3条第2款的管货义务。[4]从该段论述中可以看出，Wilson教授并未从管货义务是否是承运人的首要义务这个角度去探究管货义务与免责权之间的关系，而是从举证责任的分配这个角度去加以分析，根据上述举证责任的分配顺序，如果货主能够证明承运人违反了第3条第2款的管货义务，那么承运人便无法享受第4条第2款项下的免责事由。这与本文的观点是一致的。

其二，主张管货义务已不再是承运人享受免责的前提的主要依据是前文提到的“现代首要义务原则”[5]，但是对于“首要义务原则”及“现代首要义务原则”，目前学界已经有多位学者发出了质疑或否定的声音。比如蒋跃川在《论适航义务是否是承运人的首要义务》一文中便提出，“现代的首要义务原则”只将适航义务列为承运人的首要义务，是对《海牙规则》的一种误读。[6]管货义务与适航义务一样，都应是承运人的基本义务，其对于承运人的赔偿责任和免责权的影响应该是一样的。如果《海牙规则》的本意是承运人不履行管货义务却仍有权享受免责，将对货主的利益造成极大的损害，正如参考文献[6]所言，很难想象代表货主利益方的国家会在《海牙规则》制定时作出如此大的让步或牺牲，即便在《海牙规则》确实更倾向于保护船方的利益的情况下。除此之外，沈健等在《论国际海上货物运输领域中的首要义务》一文中也认为，“现代首要义务原则”的依据和理论是站不住脚的，并且适航义务、管货义务与直航义务在《海牙规则》下都属于首要义务，“如果货损是由于承运人未履行这三项义务或在这些方面存在过失所造成的，那么，承运人将不能援引普通法上的免责事由，而应承担货损赔偿责任”[7]。事实上，司法实践中，还没有案例判决承运人可以在违反管货义务的情况下援引免责条款。[6]相反，英国在2018年已经有判例恢复了管货义务的首要义务地位。

 ( 二 ) 司法案例

在2018年Volcafe v CSAV [2018] UKSC 61一案中，被告作为承运人负责将20个集装箱的咖啡豆从哥伦比亚运往德国的不莱梅港，货物到达卸货港后，收货人在开箱验货时发现其中18个集装箱的咖啡豆都发生受潮变质的现象，货损金额为6万多美元，收货人就该货损向承运人提出索赔。根据法院查明的事实，用不通风的集装箱运输咖啡豆从温暖的地域到寒冷的地域时 ( 比如该案中从哥伦比亚到德国 )，咖啡豆在运输过程中散发的水分会由于箱外的低温而在集装箱内壁凝结，导致货物受潮。就货损的责任，收货人主张，承运人在运输过程中没有尽到《海牙规则》第3条第2款的妥善谨慎地照管货物的义务，即没有在集装箱内部使用足量的牛皮纸避免货物因为冷凝而变质受损。而承运人则认为，案涉咖啡豆发生损失的原因是货物的内在缺陷，承运人可以依据《海牙规则》第4条第2款第 ( m ) 项免责。该案的争议主要集中在举证责任的分配上，Lord Sumption突破了《海牙规则》的规定，适用英国普通法判决认为承运人有责任证明其尽到了《海牙规则》第3条第2款的管货义务，该案中，鉴于承运人无法证明其采取了适当合理的措施防止咖啡豆发生冷凝受潮，因此其应承担货损的赔偿责任，不能享受免责。因此，在现在的英国法下，当货主证明了货损在运输过程中发生的事实后，承运人须证明其履行了第3条第2款的管货义务，在运输过程中不存在管货过失，在这个前提下，其才能进一步主张享有第4条第2款的免责权利，可见，Volcafe v CSAV [2018] UKSC 61一案重新恢复了管货义务的首要义务地位。[8]

回到我国的司法实践中，虽然上海海事法院曾在 ( 2019 ) 沪72民初1077号一案的民事判决中表示赞同“现代首要义务原则”，认为适航义务是承运人的首要义务，而管货义务不是首要义务，须受制于免责的规定，但是该案的案件事实和判决内容并未实质性地涉及管货义务和免责之间的关系，仅涉及承运人在享受火灾免责前须证明其履行了适航义务的问题。而且，经过对法院判例的调研发现，我国司法实践中似乎也没有承运人在违反管货义务的条件下却仍可以享受免责的判例。

海上货物运输合同关系一直是海上货物运输法的核心内容，而承运人的权利义务与免责这个问题更是核心中的核心，直接关系法律对船方和货方利益的平衡。从前文的分析中可以看出，从普通法到《海牙规则》，承运人的管货义务与免责权之间的关系不是一成不变的，而是在随着法律的发展而变化，这个过程既体现了当事人与法官法律思维的转变，也体现了船方与货方的博弈。对于承运人的管货义务与免责权的关系，由于我国《海商法》并未作出明确的规定，因此专家、学者和法官也是各抒己见，尚无定论。当前正值我国《海商法》修订之际，建议《海商法》在修订时可以参照日本和韩国的做法，将履行管货义务作为承运人享受免责的前提这一规定明确下来，为今后司法审判提供统一的判案标准。

参考文献：

[1]傅廷中.海商法[M].北京:法律出版社,2017.

[2]司玉琢.海商法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2018.

[3]张丽英.海商法[M].北京:高等教育出版社,2016.

[4]WILSON J F.Carriage of goods by sea[M].7th ed.London:Pearson Education Limited,2010:192.

[5]朱作贤,司玉琢.论《海牙规则》“首要义务”原则——兼评UN CITRIAL运输法承运人责任基础条款[J].中国海商法年刊,2002,13:61-70.

[6]蒋跃川.论适航义务是否是承运人的首要义务[J].中国海商法年刊,2007,18:267-280.

[7]沈健,陈敬根.论国际海上货物运输领域中的首要义务[J].中国海商法年刊,2011(2):85-91.

[8]赵克鹏.谈英美法国家海事货损索赔案件的举证责任分配[J].世界海运,2020(9):42-44.

作者简介：

宋婉宁，集美大学诚毅学院，讲师。

①Lloyd's Rep.( 1959 ) 2p.105.

本文刊发于《世界海运》2022年第12期，转发须注明作者和原文出处。