敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

北京大成（广州）律师事务所

摘要

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：

一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。

二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。

三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。

四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

关键词：海法 《1992海商法》修订

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有 “问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1 992海商法》修订来说实为四种歧途。

基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。

一、海法三千八百年历史趋势

（一）海法三千八百年历史分期

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期：

第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；

第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；

第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征；

第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。

此后则为未来海法， 以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。

（二）海法分期实证

1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）

古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：

（1）公元前1780年汉谟拉比法典；

（2）公元前1700年苏美尔人法律手册；

（3）公元前1500年摩奴法典；

（4）6世纪查士丁尼学说汇编；

（5）8世纪罗德海法；

（6）1010年阿玛菲海法；

（7）1063年特拉尼海法；

（8）1150年阿利斯航海法。

2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）

大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：

（1）1227年巴塞罗那航海法；

（2）1258年巴塞罗那海事法；

（3）1266年奥列隆规则；

（4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；

（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；

（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约；

（7）1484年巴塞罗那海上保险法；

（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）；

（9）1494年托尔德西拉斯条约；

（10）1494年康索拉度海法；

（11）1505年维斯比海法；

（12）1523年萨拉戈萨条约；

（13）1597年汉萨城镇条例；

（14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；

（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）；

（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；

（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；

（18）1681年海事敕令。

3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）

工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有：

（1）1703年海洋主权论；

（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；

（3）1855年提单法；

（4）1890年海权论；

（5）1893年哈特法；

（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；

（7）1896年德国商法典第五编海商；

（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；

（9）1899年日本商法典；

（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；

（11）1776年至十九世纪美国海事判例法。

4、当代海法（二十世纪至今）

当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：

（1）1910年海上人命安全公约；

（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；

（3）1917年海战公约；

（4）1922年限制海军军备条约；

（5）1924年海牙规则；

（6）1968年海牙-维斯比规则；

（7）1972年船舶避碰规则公约；

（8）1973年防止船舶污染国际公约；

（9）1974年雅典公约；

（10）1976年海事赔偿责任限制公约；

（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；

（12）1979年国际海上搜救公约；

（13）1980年汉堡规则；

（14）1982年联合国海洋法公约；

（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约；

（16）1989年国际救助公约；

（17）1992年油污公约；

（18）2001年燃油公约；

（19）2016年国际劳工公约；

（20）2017年内罗毕残骸清除公约。

5、未来海法（从今以后）

随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：

（1）1990年国际海事委员会电子提单规则；

（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；

（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。

（三）海法总体架构

根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。

以图示之，海法总体架构如下：

（四）海法三千八百年历史趋势

纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。

1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。

2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。

3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。

4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。

二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。

基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。

（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。

1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。

在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。

在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。

试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？

再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。

（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。

相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。

从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。

因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。

同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。

（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。

不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。

相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？

在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。

（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。

参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。

在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。

三、结语

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

任5，于广州

2021年11月29日