11月12日，“民法典时代下的我国船舶污染损害赔偿机制”主题研讨会在上海北外滩航运服务中心召开。本次研讨会在交通运输部海事局暨中国船舶油污损害赔偿基金秘书处指导下，由中国船舶油污损害理赔事务中心承办。研讨会吸引了来自法律界、保险界、航运界、行政管理界等专家学者100余人参加。
为满足广大未能到场参加研讨会的小伙伴的要求，在征求主题发言人意见和建议的前提下，小编整理出7位主题发言人的演讲文字版，分期发布至中国船舶油污基金微信平台，敬请关注！
各位发言人的发言内容根据会议录音整理，仅代表其个人观点。
第一期，我们将为您推送的是最高人民法院第二巡回法庭法官余晓汉的主题发言
《民法典》实施后船舶污染损害赔偿的几个主要问题
一、关于归责原则问题
对于两船互有过失碰撞导致其中一船漏油污染环境的情形，漏油船船东依据无过错责任原则承担全部污染损害赔偿责任，这是基本共识，但是非漏油船船东是否应当依照过错责任原则直接承担污染损害赔偿责任存在不同意见。“达飞佛罗里达”轮油污损害赔偿纠纷案再审判决作出后，引起业界关注和谈论。该再审判决主要从法律适用的逻辑关系出发进行了推理阐述，但这仅是法律技术的一个层面的论述。本人的思考还有另外三个层面的问题，但出于裁判文书书写的局限没有进一步展开。这里可以简要谈谈我四个层面的思考：一是从国家主权的立场对国际条约与国内法关系的处理；二是从法律论证技术层面对归责原则的考察；三是从利益均衡的角度作出的公平考量；四是从基本法律原则和一般生活常识对案件预处理结果的检视。
（一）有关国际条约和国内法的关系问题
船舶油污损害赔偿的法律渊源较为庞杂，既有国际条约也有国内法，在国内法中有民事基本法和环境保护法、海洋环境保护法等单行法以及有关行政法规、部门规章等。这里仅重点点明有关国际条约与国内法的关系问题。
站在国家主权的视角，缔结国际条约涉及到的是国家主权的问题。国际条约实际上是国家和国家之间签订的协议，国家之间约定相互的权利义务关系。在博弈的过程中，主权国家取得了一些权利，但是也承担了一些义务和责任，从某种意义上，也意味着放弃了主权国家本来享有的一些权利。有关民事责任公约可能使得一些民事责任主体不能主张其原本在国内法下享有的权利，当然也可能使某些民事主体可主张一些国内法中没有规定的权利。
国际条约是主权国家缔结或者参加时部分让渡国家权利，承担国际义务所换来的，加入国际条约涉及让渡国家主权的某些权利的问题。主权国家没有明确放弃的权利或者权力，原则上不得认为主权国家放弃。
如果我们争议的非漏油船责任在有关国际条约中没有涉及，我们国内法的立场丝毫不容放弃；退一步，如果有关条约模糊不清，我认为主权国家也可以坚持自己的应有立场，国家的利益也不应放弃。我认为这是一个国家法律工作者丝毫不容忽视的大局问题。
（二）关于归责原则的考察
在非漏油船是否承担责任这个问题上，一些学者有不同意见。再审判决非漏油船要按照过错比例同时承担责任，最基本的考量就是国际条约下主权国家的权利问题。这里涉及两点，我一直认为不管是从国内专著来讲，还是从公约的体系的立法目的来讲，《1992年国际油污损害民事责任公约》（简称“92公约”）和《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》（简称“燃油公约”）均未涉及第三人是否应当承担责任的问题。两个公约仅仅规定了漏油船的责任问题。两个公约的“免责”条款规定，完全由第三人故意造成的油污损害，船舶所有人免责，但该条款没有说第三人是否应当承担责任。第三人是否应当承担责任，应该由国内法来解决。有关论述可见再审判决，这里不赘述。
《航运与环境》（第二版）的作者在该书第669页至第770页的章节(整理人员对余法官发言提到的《航运与环境》（第二版）一书669-670页内容做了摘录和翻译供读者参考，见附录)中专门对此问题有所论述，著者的基本意见是：油污公约不涉及非漏油船责任；油污公约规定漏油船承担无过错责任，但不阻止受害人依照国内法请求非漏油船承担责任。我去年还做了一个问卷调查，让在最高法院第二巡回法庭实习的一批法律硕士和博士们阅读“92公约”和“燃油公约”的中英文版本，然后回答这两个公约有没有涉及第三人是否应该承担责任的问题。十几个实习生一致认为公约明显不涉及第三人责任。既然国际公约没有规定第三人责任，按照国内的“侵权责任法”和“民法典”，这个问题可以适用第三人责任的相关规定，也可以适用污染责任的相关规定。这个条款的性质就是一个不真正连带责任。
最高法院环境侵权的司法解释第5条专门解决了这个问题，明确了污染受害人可以分别单独诉也可以同时诉。今年“民法典”出台之后，全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的“条文释义”，肯定了前述司法解释的意见。也就是说从全国人大法工委立法释义来看，也肯定了可以单独告，也可以同时告。在国内法下，油污受害人可以起诉漏油船，也可以起诉非漏油船。国际公约只是规定了漏油船的责任限制，没有规定非漏油船是否承担责任。也就是说，我们主权国家规定了两项权利（可以起诉漏油船也可以起诉非漏油船），国际公约只是限制了其中一项权利（漏油船享受责任限制），我们主权国家不能主动把另外一项权利(可以起诉非漏油船)交出去，说没有这个权利，这是不可以的。这里不仅是一个法律论证技术问题，还涉及如何对待主权国家的利益和有关民事主体原本在国内法中的权利，这些权益能否不明不白地被否决？
（三）关于利益均衡
海洋环境污染造成的海洋生态和自然资源损失是国家的损失。这里要考量利益均衡问题，即国家的损失和船公司等商业主体的商业利润之间的权衡问题。如何来考量呢？从一般意义上看，国家利益居优先地位；从类案具体情形看，法律已经通过责任限制制度保护了商业利益，即船公司可以通过责任限制制度，把责任限制一定范围内；但船公司不能“得寸进尺”，在责任限制基础上还要求完全不承担责任，认为非漏油船对受害人完全不承担责任，应该由漏油船承担责任。受害人可以起诉两个责任人，还是只能起诉一个责任人，有时候是有天壤之别的。特别是在漏油船沉没，这条船又在主权国家没有任何可执行财产的情况下，简直是“一个天上一个地下”，这个权利影响还是很大的。从利益均衡考量，也很难作出非漏油船不应直接对油污受害人承担责任的判断，更不能确立这么一个规则。有的人认为，有货油基金进行第二层次的填补，可以保障受害人充分受偿。这是两码事。先不论货油基金也有补偿不足的情形，第一层次赔偿索赔不充分，谁能慷货油基金之慨？货油基金补偿是第一层赔偿穷尽后的事。我国的货油基金也是从国家财政专户中出来的钱，如果确立让非漏油船不直接赔偿的规则，说到底就是让船公司少出钱、国家多出钱，问题是直接放掉有过错的一方责任人即非漏油船，这与法与理不符。
（四）关于基本法律原则和生活常识的检视
接下来，就讲讲基本的法律原则和生活常识。法官的判决要取得法律效果和社会效果的统一。简而言之，法律效果就是指法律判断要符合立法目的并在法律体系中做到逻辑自洽，社会效果则要法律判断能够得到社会公众的理解。现代民法，不管是英美法系还是大陆法系，排在前三位的民法法律基本原则是意思自治，私权神圣和个人责任原则。个人责任主要体现为自己责任原则，意味着一个人必须对自己的行为负责，而且只能对自己行为负责。在这个原则上演化出了过错责任原则，即原则上一个人应该对因自己的过错给受害人造成的损害负责。这是各国都一致公认的法律基本原则。也就是说，要免除责任，需要法律的明确规定，或当事人合同的特别约定，这是一个法律基本原则。第二是常识。我们经常强调一点，“法律就是经过立法机关修饰过的生活常识”。法律的很多规则实际上是源于老百姓的生活，从老百姓生活经验和生活常识里面提炼出来作为成文法规则。这是法律的最初起源。法律学科跟数理化自然科学是不一样的，一般老百姓即使不懂法律，凭着常识就能对一些法律案件作出大致正确的判断。从老百姓的观点，漏油船和非漏油船碰撞造成巨大的污染损害，怎么能说非漏油船竟然不承担责任呢？这不符合一般生活观念，也不符合基本常识。研究法律问题要做到深入浅出。我们汇报一个案子，如果结果让人感觉不符合一般法律原则，不符合基本法理，不符合基本常识，很可能不被接受。记得一位外国大法官的体会“法官在作出司法提议行为的时候，如果他经常扪心自问：我的提议或判决是否符合生活常识？我想这样就一定不至于错得离谱。”“深入”与“浅出”应当辩证统一。一些复杂问题，从法律技术上进行抽丝剥茧、步步为营地推理论证后，还需要回过头来寥寥数语，一语中的，才能彻底说服人，再复杂的问题也需要驭繁就简。“深入”主要靠微观的论证技术，“浅出”主要靠基本法理和基本常识。以上是我今天借“达飞佛罗里达”轮案件的判决，说明的四个层面的问题，重点是在再审判决的基础上补充说明了判决说理外的三个问题即国家主权问题、利益均衡问题、基本法理和常识问题。总体感觉，目前业界的有关讨论未免视域些许狭小，故这里重点啰嗦几句。
二、因果关系举证责任问题
下面我谈谈因果关系举证责任问题。《民法典》的1230条规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。很多人把它解释为举证责任倒置，认为就因果关系来讲，原告即受害人根本没有必要举出任何证据。这就出了问题。
（一）外国的“因果关系合理转移说”到中国成为“举证责任倒置说”
美国《密执安州环境保护法》第3条“原告只需要举出简单的证据，证明被告已经或可能污染水、大气等自然资源，诉讼请求便成立。如果被告要免予承担责任，则需要举证证明他没有或者不可能造成此种污染或者没有切实可行的办法来替代他所采取的行动，而且他的行动是从保护这些资源免受污染的目的出发的。”这种规定被有些学者解释或者概况抽象为“因果关系举证责任倒置”。但从外国的比较法研究来看，原告还是要承担初步的举证责任的，也就是说把这个概括成因果关系举证责任倒置是不对的。或者即使概括成因果关系举证责任倒置，也并不是说原告就完全不需要承担举证责任。我没有时间去考证，我国最早是谁把国外的说法翻译总结成“举证责任倒置”，但是我跟日本学者、美国学者都讨论过这个问题，他们一致否认“举证责任倒置”的说法。所以日本和美国根本不承认有“举证责任倒置”的提法。
（二）环境法学者主张“因果关系合理转移说”
在这个问题上，我国环境法学者普遍主张，因果关系举证责任合理转移说，原告需要初步举证，被告承担大部分举证责任。诉讼法研究学者们就说是举证责任倒置，甚至有些诉讼法学者认为原告根本不需要承担任何因果关系的举证责任。而现在侵权责任法学者，也越来越倾向于因果关系举证责任合理转移说。
（三）实践问题
实践中，远距离、大规模的环境污染案件，如果简单适用因果关系举证责任倒置的理论，完全排除受害人的举证责任，有可能导致滥诉问题。
（四）最高院的相关司法解释的规定
最高法院“环境侵权的司法解释”第6条规定，原告还是要就污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性进行取证，也就是说原告还是要就污染物和损害的关联性初步举一下证。从这个方面来讲，最高法院法司法解释规定了原告初步举证的责任。
最高法院“船舶油污损害赔偿司法解释”第14条规定的单纯因环境污染造成的收入损失（纯经济损失）的举证责任“正置”，参考了“基金公约”和“油污指南”对举证责任的相关规定，是采取法律技术性手段合理控制纯经济损失索赔的闸门。
三、损害赔偿范围
《民法典》1235条采用“五分法”规定了损害赔偿范围：期间（服务功能）损失；环境功能永久性损失；调查鉴定评估费用；清污、修复费用；防止损害费用。
“海洋环境生态损害赔偿司法解释”第6条采用“四分法”规定了损害赔偿范围：预防措施费用；污染环境恢复费用；恢复期间损失：生态环境服务功能损失、海洋自然资源损失；调查评估费用
前述两个条款是一致的，只是具体规定不一样。两者都有“期间损失”和“恢复功能损失”。但是《民法典》单列了“生态环境功能永久性损害造成的损失”，“司法解释”把它放在了“期间损失”里，《民法典》中“替代性修复费用”可以为“司法解释”中“环境污染恢复费用”所替代。《民法典》“清污恢复费用”可以用“司法解释”中“预防措施费用”和“恢复费用”替代。《民法典》的“调查鉴定评估费用”和“司法解释”的“调查评估费用”对应。严格的说，司法解释比较符合海洋环境污染损害赔偿历史发展过程。
值得注意的是“船舶油污损害赔偿司法解释”对损害赔偿范围是“四分法”，它涉及的范围更广一些，除了公益性的损失之外，还有私益的损失，比如说（船舶之外）的财产损害以及由此引起的收入损失，环境损害引起的收入损失。这两项就不在《民法典》1235条和“海洋环境生态司法解释”第6条里面。但是“船舶油污损害司法解释”主要体现92公约的精神，排除了期间损失。
《民法典》1232条有个针对故意的惩罚性赔偿。目前我个人理解在船舶油污损害在“92公约”和“燃油公约”下是不能适用的，因为前述两个公约对损害赔偿范围有明确的限制，其他的海上环境污染，《民法典》1232条是有适用空间的。
我今天就简单的谈到这里，有不对的地方请大家批评指正，谢谢大家。
附录：
《航运与环境》第二版第669-670页 “非漏油船”相关英文原版内容摘录
原文：
整理人员的译文
根据国际赔偿制度，漏油船舶所有人应该承担污染损害赔偿责任。前述制度并没有规定非漏油船是否应承担污染损害赔偿责任。类似地，美国法律规定了非漏油船不属于成文法所规定的应承担严格污染责任的“责任方”范畴。
然而，这些制度并未禁止以其他责任为由向非漏油船索赔。尽管国际制度在某些情况下包含所谓的“引导条款”，排除了漏油船所有人外的某些当事人的责任，然而，非漏油船的所有人不属于此种方式排除的责任方。因此，不管上述赔偿制度如何规定，非漏油船的所有人亦可能因过失导致碰撞而承担侵权责任。
尽管在实践中，在漏油船所有人支付法定赔偿后，非漏油船的所有人通常通过向漏油船所有人支付赔偿的方式承担责任。然而，在很多情况下，遭受污染损害的第三方可能有理由直接起诉非漏油船。这些情况包括法定赔偿制度不适用，或者对漏油船的索赔超出其责任限制，并且没有其他赔偿来源，或者漏油船所有人财务上无能力履行其赔偿责任，或者对漏油船所有人的索赔超出法定时效，该诉讼时效短于对非漏油船起诉的诉讼时效。
最重要的是，在取得污染受害人的代位求偿的权利人行使追偿权的情况下，可能需要考虑污染受害人向非漏油船索赔的权利。
