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新冠疫情下承运人面临外国港口封港等问题的分析
杨运福、黄竞博
由于新型冠状病毒肺炎疫情在中国以外的部分国家和地区的全面爆发，各国对于船舶港口的管控措施愈加严格，对国际海上运输的影响非常大。对船东而言，在疫情下会面临更多的风险，如遭遇目的港封港、托运人弃货、目的港无人提货等问题的风险大幅增加。同时，随着疫情在全球大流行，很多企业在生产受到严重影响的情况下主张不可抗力。针对新冠疫情下的这些风险点及不可抗力问题，笔者提出一些粗浅的看法，意在抛砖引玉。
关键词：新冠，封港，无人提货，弃货，不可抗力
一、封港问题
当前形势下，面对新型冠状病毒肺炎在中国和世界上其他部分国家的不断蔓延，政府、国际组织以及港口都开始采取了相应的限制措施。在疫情初期，我国多个国内港口加强了港口疫情的防控，并未出现完全封港情形；在疫情蔓延后，各国仅有极少数港口宣布暂停港务活动，但大多数均对进出港口出台了管制措施，如印度、澳大利亚、土耳其等国已经对入港船舶实行了14天隔离管制，未来会有越来越多的国家开始实行这一措施。 在目的港封港的情况下，承运人应举证证明港口主管部门有禁止驶入的文件规定，或证明前往目的港可能使船舶或船员面临不可接受的风险。否则，如果承运人拒绝前往，将会面临货方的索赔。例如：签订的提单或运输合同约定适用我国法律，我国《海商法》可以直接适用，在其第九十一条中规定“因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的，除合同另有约定外，船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载，视为已经履行合同。船长决定将货物卸载的，应当及时通知托运人或者收货人，并考虑托运人或者收货人的利益”。
因此，对于承运人来说，首先需与托运人或收货人联系，一方面告知其目的港的状况及入港可能面临的风险，履行告知义务；另一方面应考虑寻求托运人的进一步的指示，以求完成运输任务。其次，需研究合同中的免责条款，结合具体情形，看是否满足免责条款的规定。提醒注意的是如果要援引不可抗力作为免责事由，需要结合合同约定、适用法律规定及履约情况予以具体分析。再次，在运输过程中，承运人发现目的港封港时，针对相关证据材料（如目的港发布的文件等）予以保存，必要时还需对证据进行公证认证。
二、目的港无人提货问题
关于目的港无人提货，我国《海商法》所界定的目的港无人提货是指海上货物运输中的承运人将货物运达目的港后，收货人没有在约定的或合理的期限内前来提取货物，导致承运人无法履行海上运输合同中交付货物的义务的行为。包括收货人不明、收货人超过合理期限迟延提货、收货人明确拒绝提货三种类型。而造成收货人拒绝提货的原因也主要包括目的港政府、收货人、承运人这三方面的原因。目的港政府方面原因是疫情情况下导致无人提货风险增加的主要因素，在疫情环境下，许多港口国为了防止病毒蔓延而将管控措施不断升级，如新加坡海事及港口管理局（MPA）于2020年2月26日连续发布三份通告，旨在加强预防措施，以减少新型冠状病毒病(COVID-19)在新加坡的传播风险，因此货物通关问题可能会变得比较麻烦，甚至货物无法通关，以至于产生无人提货的情形。关于收货人方面，则主要是受疫情影响市场价格波动较大，而收货人考虑到货物的商业价值和其所能获得的实际利益，选择不提货。关于承运人方面的原因则受疫情影响较小，其与正常时期造成无人提货的原因并无太大差别，主要还是可能因承运过程中造成了货物损失或是超期等原因，使得收货人在目的港拒绝提货。
在目的港无人提货时，承运人通常会产生的损失包括：运费、目的港的港口费用、货物保管及仓储费等。港口费用、货物保管及仓储费通常比较大，一般情形下这些费用会由承运人先行承担，对于承运人而言是一个比较大的负担。因此，承运人在面临这些风险时，需要积极应对，一方面需要完成自己应尽的义务，另一方面需要积极行使法律赋予的权利以挽回损失。
在目的港无人提货的事实发生以后，承运人并不能当然地免除对于该批货物的一切责任，依然应当尽到照管货物的义务和减损义务。即若承运人没有采取合适的措施与手段，可能会面临在随后诉讼中被托运人或收货人抗辩、损失主张得不到支持的法律风险。为了应对这种可能出现的风险，承运人应尽量地寻求方法使自己摆脱对这批货物的责任，更要在摆脱责任的过程中采取适当措施、防止损失的扩大，如及时处理货物、寻找较低价格的仓库等。
首先，需要了解提单为谁持有，若持有人为托运人，则托运人需要承担无人提货的责任，而作为承运人应该及时通知托运人，请求托运人做出指示。这时的通知既是承运人的义务，也是承运人规避风险的一种手段。若提单已经流转到收货人手中，则如果可能，最好取得收货人出具的弃货声明，以便对货物及早进行处置。在发生目的港无人提货的同时，承运人及时告知托运人或者货代。其次，承运人可以选择依据相关法律（提单记载所适用的法律）对货物进行处置。如果适用我国法律，主要包括三种：（1）根据我国《海商法》的相关规定将货物卸载至适当场所。依据《海商法》第八十六条之规定，当在目的港无人提货时，船长将货物卸在仓库或者其他适当场所后，之后产生的货物因管理不当而造成的损坏由收货人承担。（2）根据《合同法》的相关规定对货物提存。《合同法》第三百一十六条规定，收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，承运人可以提存货物。承运人可以选择将货物进行提存。货物不适于提存或者提存费用过高，承运人可以依法变卖货物，提存所得价款。根据《合同法》第一百零三条规定“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孽息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”（3）根据《海关法》得相关规定等待海关处理货物。根据《海关法》第三十条，对于收货人不明、收货人拒绝提货的情况下，海关可将货物提取并依法变卖处理。
值得注意的是，依据《海商法》和《合同法》对货物进行处置时，会面临没有收货人提供报关报验文件和跟单证书以及提存机关不明的情形。而等待海关处置会面临时间问题的考验，因此，首要建议还是积极与收货人联系，做好沟通。其次，是与托运人联系，寻求指示。同时，应积极收集相关材料并做好公证，以应对可能出现的损失索赔。
三、托运人弃货问题
各个国家对目的港货主弃货的处理方法和要求往往不同。有的国家规定，即使发货人同意退运货物，也需要收货人书面授权；这对承运人而言有一定难度。在实际操作中，对目的港货主弃货的处理需要综合考虑可行性、成本、时间等多种因素，具体工作包括：评估货物价值；评估当地代理人的处理能力；在转卖货物的情况下，及时寻找货物买家；在拍卖货物的情况下，按规定执行拍卖流程；在销毁货物的情况下，评估销毁方案，决定是在当地销毁还是转至第三地销毁；向货主或责任方追偿相关费用，必要时采取诉讼手段。
在目的港遭遇托运人弃货时，承运人的责任和前述关于目的港无人收货讨论相似，并不能当然地免除对于该批货物的一切责任，应当尽到告知义务和减损义务。
首先，承运人应了解目的港关于疫情防控的情况和港口是否有关于减免堆存费、滞期费的政策。托运人弃货时，需尽量与托运人沟通了解弃货原因，与相关方信息共享。
其次，如果托运人确实放弃了对货物处置的权利，作为承运人应当收集保存自己完成了合同约定的通知义务的证据材料，包括但不限于邮件、告知书等。而后，应要求托运人出具相应的弃货声明，以取得对被弃货物进行处置的权利。在承运人签发提单的情况下，要求托运人出具书面弃货声明并回收全套正本提单；在承运人签发海运单的情况下，要求发货人书面确认弃货。
在取得相关材料后，按相关流程申请货物拍卖或变卖处理，以达到尽量减损的目的，保存相关的弃货声明及与对方的邮件沟通，申请海关处理的书面文件，海关的答复和有关措施，处理过程发生的费用明细核发票等有关证据，承运人可就再拍卖或变卖货款冲抵之后的损失向相关方进行索赔。由于各国存在不同规定，因此这一方面的处理可以通过代理人了解目的港关于货主弃货的处理方法和流程，在评估相关措施的可行性、处理成本、耗费时间等因素的基础上，对被弃货物实施销毁、拍卖、变卖、退运或转运等，并在履行减损义务的同时保留相关证据。需要提醒注意的是，由于我国针对国外证据要求符合《证据规则》的规定，故在国外港口处置货物收集的相关材料应做好公证认证。
四、不可抗力问题
不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件，这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的过失所导致，而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害(地震、海啸、洪水、火山爆发等)、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。
不可抗力条文是国际贸易合同以及租船合同中常见的条文，而关于新冠肺炎疫情能否认定为不可抗力，需要确定适用法律后进行判断。 1、中国法下的不可抗力
在签订合同约定适用我国法律的前提下，《民法总则》和《合同法》明确规定不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本次疫情作为一种突发性的传染病事件，已经构成特别重大突发公共卫生事件，而且各地因疫情采取的各种防控措施当事人均不能预见、不能避免、且不能克服，其性质应属于不可抗力事件。
2020年2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟已经明确表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。中国贸仲也已经多次作出认定本次疫情为不可抗力的事实性证明。
依据《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任；以及《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。此外，根据《合同法》九十四条，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因此，如果因为不可抗力导致不能履行合同义务的，不能履行一方合同当事人可以根据上述不可抗力条款要求免除民事责任。
另外，值得注意的是，本次疫情同“非典”疫情具有一定相似性。最高人民法院在2003年发布的通知中规定，因疫情受到影响的合同，并非全部都会适用不可抗力部分或者全部免除责任，人民法院在个案中，还可能会衡量疫情对合同履行及合同双方权益的影响，适用公平原则处理，比如采取变更履行合同期间、变更部分合同履行义务等方式均衡合同当事方的权益。
同样，参照“非典”疫情时美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案，疫情发生时间点的确定，是判断当事方签约时能否预见的关键，在疫情发生时间点之后签约的，将视为“明知”或“应当预见”。至于如何确定疫情发生日，则是根据疫情报道信息，如果参照本次疫情的报道情况看，1月25日新闻联播播出的中央政治局听取疫情防控工作汇报，可能作为我国国内“疫情发生日”。那么以疫情发生日为界限，在发生日前签订的合同，如确实存在因疫情导致合同不能履行，在无其他约定并适用我国海商法的情况下，可解除合同并退还运费；如货物已装船，可以要求托运人承担装卸费用并退还提单。若船舶已开航，而托运人又不能证明因疫情影响致合同目的无法实现，承运人可拒绝解除合同。
针对疫情发生日后签订的合同，承运人应注意有针对性的采取防范措施，主要有两点建议：（1）完善合同不可抗力条款。明确不可抗力的定义，并建议对不可抗力情形予以列举，明确后续境外相关地区采取的措施是否会构成不可抗力及在我国政府正式宣布解除疫情警报前，因疫情引发的不履行、不完全履行及迟延履行等，均免除违约方的违约责任，但违约方应及时通知非违约方，避免损失扩大。同时，应对前期履行合同及后续合同处理发生的相关费用分担作出明确规定，避免日后发生争议。（2）在签订租约时参照其他疫情爆发时的值得考虑和借鉴的资料，如2014年在应对埃博拉疫情爆发时，BIMCO曾提供了一个详细指南：Ebola Virus Disease:Shipping contractual guidance from the BIMCO，并在2015年制定了一个标准条款：BIMCOInfectious or Contagious Diseases Clauses。在疫情出现时尽可能做到权责明晰，将对租约履行的影响降至最低。 2、域外法律下的不可抗力
对于签订的约定适用域外法律（域外，系指中华人民共和国大陆地区以外的国家或地区，包括香港、澳门、台湾地区）的合同，则需要结合域外法律的规定、司法判例及合同条款中对不可抗力条款的定义、列举及排除事项，慎重判断本次疫情是否构成合同履行中的不可抗力免责事由。
在适用域外法律的情形下，需要明确合同中是否通过明示条款进行了约定。若通过明示条款对不可抗力进行了约定，那么需要根据该条款的具体内容，考虑本次疫情是否是该不可抗力条款的涵盖范围，违约责任的划分等问题。因此这类情形需要看过具体合同条款及材料后才能进行分析。
若合同中未采用明示条款针对不可抗力进行约定的，则需要结合约定的适用法律进行分析。一般而言，在国际商业合同比较多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律，在普通法下，如果没有明示的不可抗力的条文，在普通法中是没有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是法律默示，适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。 综上所述，在约定了适用中国法的情况下，就目前情形而言，疫情被认定为不可抗力的可能性较大。但就能否在具体合同中援引不可抗力，还是需要就具体合同内容进行分析，尤其是合同签订时间点。在约定了适用域外法的情形下，需要从具体适用的法律以及合同的具体约定，综合考虑才能对不可抗力条款能否适用进行判断。
结语
新冠病毒在全球呈现爆发式增长态势，为应对严峻的疫情形势，各国定将陆续出台“封国锁城”措施。而各个国家及地区出台的针对此次新冠肺炎疫情的检疫限制要求随着疫情的发展而不断变化和更新。因此注意及时追踪相关信息，提前做好准备措施更能有效的帮助承运人应对可能发生的各类风险。而针对合同中的不可抗力条款，需要慎重地判断本次疫情是否构成合同履行中的不可抗力免责事由，必要时应咨询专业律师的意见。
参考文献：
1、孙美鑫:目的港无人提货风险规避问题研究[D]．大连海事大学．2011．2、张雯:承运人根据境外目的港生效法律文书实施放货的责任认定[J].航海,2013.3、张黎：目的港货主弃货处理及风险管控措施[J].集装箱化,2018.4、杨良宜、司嘉：新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力［EB/OL］.https://mp.weixin.qq.com/s/m1u4kuRaPCBENhHSA3jSBQ5、杨良宜：再谈不可抗力［EB/OL］. https://www.cmdy5.com/zongyi/tucaodahuidisiji.html6、傅晓强：关于新冠病毒肺炎疫情期间相关合同履行的法律责任及风险防范［EB/OL］. http://www.cmac.org.cn/?p=7042
[1]杨运福：广东恒福律师事务所主任、执行和高级合伙人；兼任了中国海商法协会海事法律专业委员会副主任委员、中国航海学会海运法规研究专业委员会副主任委员、全国律师协会海商海事专业委员会副主任、中国海商法协会理事、广东省律师协会海事海商物流法律专业委员会主任等20多个职务；知名和资深海事律师。手机/微信：13902206928。
黄竞博：广东恒福律师事务所律师，海商法硕士。手机/微信：13268299501。
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