被索赔方/被告的盾牌

此文主旨虽然是奉献给涉外航运界朋友们的参考，但也适用于任何商事领域的涉外民事主体。本文引用了大量英国法教案中普遍援引的案例，所以整个篇幅有些长。如蒙读者耐心，感觉到启发和受益，笔者将不胜欣慰。

改革开放和融入WTO经济组织大家庭，使得我国涉外企业去接受国际商务游戏规则，利用这些规则保护自己的合法权益。商场如战场，国际商务活动中我国企业不可避免地要与对方谈判，斗法，主张，抗辩对手的索赔，甚至去境外的仲裁庭和法庭应诉。

受传统的农耕文明影响，当发生违约或侵权被外国当事人提出索赔时，中国企业大都抱着花钱消灾，息事宁人的保守观念应对，尤其是不想真的去合同约定的国外司法机关对簿公堂。涉外合同一般都约定适用英国法，纠纷会约定在普通法管辖地（英国，新加坡，香港等）仲裁或诉讼。据香港的国际商事法律专家统计，一旦发生涉外诉讼，中国企业做被告为多。这并不奇怪，主要原因是中国当事人缺乏涉外商贸经验和技巧，不重视证据保存和不了解做为游戏规则核心的英国法。其实外国当事人或原告的指控也不一定就是有道理的或无懈可击，其索赔和诉讼含有利用中国当事人的弱点施加压力之意。但可叹的是，根据上述专家统计，有相当数量的海商仲裁，诉讼案件都以中国当事人的弃权而缺席判决，导致了对中国当事人十分不利的法律结果。这仅是海商海事纠纷，如果扩展到更广泛的国际合作，金融，销售，服务领域，中国当事人的避讼导致的无谓损失更多更大。

事实上，在合同纠纷中，为了达到自然公正，英国法留给了违约方/被告许多合法抗辩的空间和依据。如果中国当事人和他们的律师知道这些可以利用的盾牌，外国原告的理由和诉请不会完全能站得住脚，一些无理的要求会被英国法过滤和屏蔽掉。最近我司收到了不少船东，租家和进出口商客户的咨询，其中不少客户是因为与合同对方发生了纠纷或者已经被对方提出了索赔。经过分析我司发现有些索赔是基于客户不了解合同适用的英国法而疏忽违约，有些属于索赔方并不完全占理。本文介绍的是最普通，最基础的英国法下对抗索赔的惯用思考，希望能够帮助涉外企业健康发展。

一、遥远损失/ Remote Damage

英国法不支持索赔当事人在订立合同时不能合理预见的损失/unforeseeable damage。也就是人们通常说的“遥远损失不赔”/ No Remedy For Remote Damage。在英国法权威著作《McGregor on Damage》中有论述道，“A basic distinction already referred to, is that the term ‘ remoteness’ has more than one meaning, referring both to causation in the law and to scope of the protection afforded by the law. Damage may be too remote in one of the two ways; either because it is not caused by the defendant’s act, or because, even so caused, it is not within the scope of the protection afforded to the claimants”。英国法这样规定是考虑了两个合理担忧。一是如果间接损失太遥远，一律将其归为违约后果很难厘清；二是如果倒过来推问，被诉方会认为太遥远的损失责任不会在他签合同时合理考虑的范围内。英国普通法是案例法，让我们结合案例去验证英国法下的合理抗辩会更加明白。

最著名，并被后人广为引用并成为指南的先例是Baxendale (1854) 9 Ex.341一案。原告是一家磨坊工厂。因蒸汽机主轴断裂而停产。急忙委托被告某运输公司将断轴运送到外地某制造厂依样制造一根新主轴。该运输公司承运和交付货物比原告要求晚了几天。原告向被告索赔延误时间段的停产经济损失。英国法院判决延迟交付新轴造成原告停产的损失是被告无法合理预见的，被告在订约时的全部认知仅局限在为原告运送一根断轴，被告并不知道原告没有替换零件可用，更不知道原告会因此停产。判决原告败诉。

后来又有了同样著名的Victoria Laundry v. Newman Industries (1949) 2 K B 528一案。原告是一家洗衣店。向被告工程公司订购了一个锅炉，被告迟交货物达5个月。原告的索赔除了如果不停工原本可以赚取的正常利润外，还包括来自政府做为客户签订的超高报酬的合约利润。官司打了两审。英国上诉法院判决原告仅可取回正常的利润损失，不可以索赔未实现的政府合同高额利润。原因是被告在没有被特别告知的情况下，在签合同时不可能预见到原告会有那么高利润的合同在手。那些政府合同高额利润是被告遥不可想的特别损失。

英国普通法令人信赖的特点是其可循性和确定性/Predictability and Certainty。进入现代后该法律立场仍没有改变。在著名的海商案件The “Achilleas” (2009) 1 AC 61 (HL)一案中，涉及到船舶的期租合同纠纷。租船人超过了合同规定的还船日9天才交还了船舶并补交了那9天的合同租金。船东提出索赔。索赔金额中不但包括那9天的市场租金率与原合同租金率的差价USD158，301.- 还包括船东声称的，因为被动地对第三人违约（未能在预先定好的新租约要求的日子/Laycan对新的租船人交付船舶），被新合同租船人压价导致的租金损失。这样计算下来船东的损失就高达USD1，364，584.-。仲裁庭认为船东预签了一个高租金的新租约是可以预见到的事实，该损失因此不算是遥远损失，裁定租船人败诉。租船人提起诉讼却被高院和上诉法院驳回（英国的诉讼规则是上诉法院不接受对事实有争议的上诉，仅受理和审理对法律产生争议的问题）。官司打到英国最高法院。最高法院推翻了上诉法院的裁定，判决租船人仅需要赔偿9天的租金差价USD158，301.- 最高法院认为争议的背景显示租船人在签约时不能被合理地认为同意承担船东在下一个租约中的损失。法官Hoffman勋爵认为，即便下一个租约的损失在事实上不属于遥远损失，但租船人在定约时是否愿意承担下一个租约的损失涉及到对合同的解释，解释合同条款是法律问题，所以应该被上级法院受理和审理。（编者按：英国法官的裁判其实是考虑和维护了普通法的可循行和稳定性）

损失是否可以合理预见还关系到不同行业，不同Merits。比如，在国际贸易合同下，卖方延迟交付货物（生产使用的原材料）导致的买方营业利润损失会被英国法认为是卖方可以合理预见的损失；但如果是承运人延迟交付货物，收货人营业利润损失索赔则不容易成功，因为订立运输合同时承运人不太能预见到所运货物的用途和急需。（见Montevideo Gas Co v. Clan Line (1921) 37 TLR 544案例）

虽然本文论述的是违约下的索赔抗辩术，但对侵权索赔抗辩也有参考。一般来说，侵权下的索赔对“遥远损失”不那么讲求，而是发生啥算啥，一律赔偿。正如英国大法官Wright勋爵总结的，“ If the wrong is established, the wrongdoer must take his victims as he finds him ”。尽管如此，“遥远损失”不予赔偿仍适用在侵权案子中。在The “Wagon Mound” (1961) 1 Lloyd’s Rep 1一案中，“Wagon Mound” 轮在悉尼停泊期间不慎溢出部分燃油。漏油飘到一个船厂的码头附近。正巧码头正在修理一条小船。电焊火花间或会落入水面。更巧的是水面有一块碎布，被火花点燃。燃烧的碎布将海面的漏油加热引起大火将在修的小船烧毁。小船船东以侵权状告漏油的“Wagon Mound”船东。英国枢密院判决被告不必赔偿，因为小船的全损属于侵权方在侵权时不能合理预见的遥远损失。

二、因果关系/Causation

人们知道，社会生活中经常考虑因果关系。在归责和计损方面，更是要去证明有因果关系。但现实中情况会很复杂。比如，损害结果产生前发生过数个侵权或违约（甚至不可抗力）事件，到底是哪一个事件才是损害结果的近因？再比如，在侵权或违约行为发生后，损害结果发生前，是否另有一个插入因素或新介入事件打断了这个因果关系？如果有，这个因素是否替代了原来的侵权或违约成为损害结果产生的近因？之所以要这样做，是因为在中，英法律下索赔损失的原告有义务论证因果关系，而被告，如果不想承担责任，就有义务提供证据推翻那个因果关系。

法律认为一个违约的责任人或被告，要赔偿来自他的错误行为导致的损失必须是“直接后果”，“自然后果”，“很可能的后果”或“可预见后果”。假设B轮在航次租约中，船舶到达欧洲装港却被租船人毁约宣布无货可装。船东被迫要找替代航次以减少损失，方便将来的索赔。找到的替代租约是去美湾装货。但在去履行替代航次途中，不幸遇到第二波事故。假设第二波事故是其中一项（1）替代航次的装货港是不安全港口，导致船舶受损，不得不花钱修船；（2）空放去替代航次的装港时不慎与另一条船舶相撞，既要修理本船，又要赔偿他船损失；（3）在替代航次签发了提单后租船人突然破产，运费落空；（4）由于是冬季，在空放去美湾的装货港途中遇到北大西洋的恶劣天气，赶不上替代航次的销约期，耗费了无效的燃料和船员工资等成本。在上述情况下，法律认为只有第（4）项损失才是租船人违约后应该额外承担的第二波损失。因为那是可以合理预见到的 “直接与自然后果”。其他三例，都会是新介入事件而中断了因果链，租家可以以因果关系被打断为抗辩，拒绝承担第（1），(2）, (3) 种情况下发生的费用。

在The "Hogar Marin" (1988) 1 Lloyd's Rep 422案例中，租家提供的钢材货物有明显的生锈。但船长因疏忽还是签发了清洁提单。在卸货港被收货人扣船索赔。船东赔付后找租家追偿。租家抗辩说船长没有在提单上作出批注这一行为打断了因果链（按照海牙规则，承运人有权对有瑕疵货物在提单上做出批注以开脱自己的责任）。仲裁员和上诉庭的法官支持了租船人的抗辩判决船东败诉。

三、减少损失/Mitigation

根据英国法，一方违约后，受害方应当在合理，可能的范围内采取合理的行动去减轻对方违约引发的损失，否则他不能对采取合理行动本可避免的损失获得赔偿，这是损害赔偿中的另一个基本原则。这样的大观和立场是当事人在任何时候都应该有的一种正常，合理的认识。减少损失保护了受害方的利益同时也减轻了违约方的责任，更是体现了避免对整体社会资源的浪费。比如买卖合同中，货物交付后如果发现不符合合同要求，支付了货款的买方有权拒收货物（根据英国1979年货物销售法），如果标的物属于不便保存（易腐货）或季节性强的货物，买方就应该立即找渠道将其变卖冲销总索赔金额，而不是任其腐烂全损；在房屋租赁合同履行期间，如果租客违约提前退房，出租人房东就应该将房屋重新招租，减少损失或避免损失发生。有利于被索赔方/被告的是，英国法还认为受害方在采取减损措施时带来的好处和收益应该在索赔中一并考虑（合理扣减）。

在British Westinghouse v. Underground Electric Co of London Ltd (1912) AC 673一案中，被告出售一座蒸汽机。由于该蒸汽机不符合买卖合同的要求，不能用于买方用途，耽搁一段时间不久，买方自费买进了一台替代蒸汽机投入生产。新的蒸汽机动力大，效率高。在索赔新蒸汽机买价和耽搁时间的利润损失时，被告卖方的抗辩是替代的蒸汽机所带来的更高收益足够抵消买方的利润损失。在诉讼中法院支持了被告的抗辩。

在The "Xi Hai" (1991)伦敦仲裁案中，船舶在程租下去马来西亚装木薯片去欧洲。到了装港后租船人没有如愿提供货源。租船人知道自己理亏会被索赔，就设法找到了一票从泰国曼谷去欧洲的货物，并建议船东去执行这个替代航次（这是给了船东一个减损机会）。但是被船东拒绝。双方发生仲裁。租船人的抗辩是船东未尽到减损义务。仲裁庭裁定船东没有接受租家的建议（新邀约）去采取减损行动，船东只能得到部分赔偿 （需要扣减如果执行那个替代租约可以赚取的利润）。

另一个英国案例更是说明问题。The "Alaskan Trader" (1983) 2 Lloyd's Rep 645。案情涉及到一个两年的船舶期租租约。履行了11个月时船舶主机发生故障。修理用了6个月。当时市场下跌。租船人趁机单方终止了合同。这其实等于租家毁约，因为船舶修理完毕后仍可继续执行合同。可以参考著名的案例The " Hong Kong Fir" （1961）2 Lloyd's Rep 478。但船东认为租期尚未届满，不接受租家的预期违约。租家也意识到了自己的毁约风险。为了避免损失扩大，租船人要求船东另找替代租约去减少损失。这被船东拒绝。船舶一直停航直至合同日期届满。仲裁庭判决船东没有合法的利益/A legitimate interest不去减损，因此不能得到全额赔偿。

四、约因/Consideration

约因/Consideration，就是社会生活中人们通常理解的“对价”。英国法认为一个有法律约束力的合同，不仅要有邀约，承诺，还要有约因，没有约因的合同无法承认和执行(这一点与大陆法有很大不同)。比如，甲方许诺要给乙方一个不带条件的利益，但事后却没有去兑现。此情下乙方即使去诉讼甲方，法律也不会给予救济，因为甲方的许诺没有一个约因，即使甲方撤销，乙方也不会有损失。英国最有范本意义的案例是White v. Bluest (1953) 23 LJ Ex 36。儿子向父亲借了一笔钱。后来他经常抱怨父亲歧视他，而其他姊妹却被父亲额外关爱。父亲为了避免骚扰和家庭和睦，就承诺说借给该儿子的钱不必还了。父亲过世后大家分配遗产时，姊妹们要求那位儿子归还借款。儿子向法庭辩解说该笔借款已经被父亲在生前豁免。法院判决儿子必须偿还借款，因为父亲不必还钱的承诺没有约因，仅是为了停止被告的抱怨。这不是一个法律认可的约因。

另一个经常被当做教案的案例是Stilk v. Myrick (1809) 170 ER 1168。在一个从伦敦出发的海上航次中，有两名船员私下离船，不再提供劳务。船长许诺要给留船继续服务的船员们一笔额外奖金。航次完成后船长没有兑现承诺。双方对簿公堂，被告船长的抗辩是留在船上提供服务是原告船员们在船员合同里的职责与本分，额外奖励的许诺没有真正的对价。法官支持了船长的抗辩，判决该承诺没有约因，不能执行。

在现代海商活动中，约因也有现实意义。比如，国际商品销售合同中，签约后市场突然大涨，卖方逼迫买方加价，否则不发货。即使买方被迫加价接受了货物，买方仍可以事后以加价没有约因去追索多付出的价款。还有，期租下的船舶在装港完货后因故被发货人非难不能及时开航 （发货人提供的货物有几袋水湿，船长要求换货但发货人不服从），为了不耽搁船期，租家出面给闹事的发货人塞了红包平息了纠纷，替换了瑕疵货物。事后租家要求船东补偿。船东则可以提出租家替船方解决问题的举动没有约因。因为提供完好货物是租家的合同责任，即使为此耽搁了时间，期租下船期损失原本也是租家的损失。

在The "Alev" (1989) 1 Lloyd's Rep 138一案中，“Alev”轮处于航次期租 （time charter trip)中。租船人是一个皮包公司。在装货港完货后船长根据租约规定签发了“运费已付” 提单。但租船人从发货人那里收到了足额运费后跑路了。导致船东收不到租金。船东就向卸货港的收货人发出威胁，要求收货人再次支付一笔运费（收货人是货物的进口人，在支付发货人全部货款时包括了运费，所以取得了“运费已付”提单），否则不去靠泊卸货。收货人知道自己没有义务支付，但是为了尽快收取货物投入生产，在压力下与船东签署了保证支付相关费用的协议。卸船后收货人申请法院扣押了该轮，并将船东告上法庭，要求判定那份卸货协议没有约因而无效。英国高等法院的判决是船东无理胁迫收货人，因而该协议无效。

五、最低履约责任/Minimium Performance Obligation Principle

英国法认为被告/违约方如果有一个选择权可以以不同方法履行合约，发生违约时，损失的计算就应该假设违约方会以最有利于他的方法履约，而不是以一种最有利于原告的方法履约。这个原则就是“以违约方最低合约责任为准原则”/Minimium Performance Obligation Principle。这并不难理解。比如在一份程租租约中约定租家保证会提供10000吨货物，但租船人有一个上下浮动5%的选择权。如果发生租船人违约仅提供了9000吨货物，船东在向租船人索赔亏舱费时（亏舱费是租家/货方没有提供出承诺的足够货物，使得船东挣不到预期全额运费，船东有权索赔的损失）租船人有权主张亏舱费要以500吨为计算基础，而不是1000吨。因为被告租船人根据上述原则有权选择按照最低合约责任（提供9500吨货物）去履约。

在The “ World Navigator” (1991) 2 Lloyd’s Rep 23一案中，FOB卖方没有搞好货物的出口手续，导致了买方委派的“ World Navigator” 轮不能及时靠泊装货产生时间延误。买方根据租约赔偿了船东滞期费后就向卖方索赔船舶等待期间的时间损失。但买卖合同里有一个装货率条款规定卖方有权每天以500吨的速率完成装货。当时合同货量是1.2万吨玉米。卖方抗辩说我可以以每天500吨的速率慢慢装货，意味着可以用24天时间完货。实际上卖方办妥了出口手续后抓紧装货，最终完货的时间没有晚过船舶到港后的第24天。在诉讼中英国上议院（后来的英国最高法院）判卖方胜诉。理由是卖方有权利选择最有利于被告的方法履约，买方没有滞期费损失。

最有意思的是The “Golden Victory” (2007) 2 Lloyd‘s Rep 164案例。“Golden Victory”处于一个长达7年的期组合同中。由于市场不好，日本租船人NYKK在第3年就强行提前还船了。这导致船东索赔余下4年的租金损失。损失金额是违约那天的市场租金与合同租金的差价乘以4年尚未履行的租期。该租约中有一个“战争能取消合同条款”。规定合同期间如果爆发了一些大国之间的战争（美国，英国，中国，前苏联和另外几个包括伊拉克在内的中东国家），船东和租船人都有权立即终止合同。在租船人毁约的第14个月的2003年3月，爆发了第二次海湾战争。这被仲裁庭认定是一个美国和英国对伊拉克的战争。日本租船人NYKK抗辩说时间损失只能为14个月而不是四年，因为即使没发生租家的违约提前还船，被告租家也会在第二次海湾战争爆发时行使终止合同的权利。官司从仲裁到英国高院（一审），上诉法院（二审），和最高法院（终审）都是判租船人胜诉。这样一致的裁判除了其他理由外，著名的“Minimium Performance Obligation Principle“肯定是被法官们考虑了的。

六、净损失原则/Net Loss Rule

净损失原则体现的是原告不得索赔超过其合理损失金额。对于被告来说就是有权扣掉原告重复计算的损失金额。这个原则也被称为“不得重复索赔原则“/No Duplication Rule。这也很好理解。比如在国际货物买卖合同履行时（海上货物运输合同下发生货损索赔时也是同样道理），卖方提供的货物比合同少了500吨。已经在信用证下付了全款的买方可以索赔这500吨的价款，但是不得加上相应的信用证开证费和其他劳务，办公成本。在船舶程租下如果船舶到了装货港却被租船人告知没有货物可装，船东可以索赔的项目就是如果租家没有毁约可以赚取的净运费，而不是要另外加上船舶空驶的成本（油耗，港口使费，船员工资等）。因为要赚取那笔净运费，必须要付出那些成本。

总之，在实践中的确有索赔方将“依赖利益“与”期待利益“混同并一起作为损失索赔。期待利益是没有违约前提下可以预期得到的利益，通常是可以接受的索赔。但是依赖利益属于原告的交易成本，即使被告不违约也会客观发生，所以不可以同时一并索赔。

有一个很有意思的案例给大家介绍。在Platt v. London Underground Ltd (2001) 2 EGLR 121案件中，原告是伦敦某个地铁站的两个商铺的承租人。地铁站分别有一个入口和一个出口。两个商铺一个靠近入口，另一个靠近出口。租约签订不久伦敦地铁当局就缩短了那个出口的开放时间。原告认为临近出口那个商铺的客流量大大减少，营业额受损50%，遂将伦敦地铁告上法庭。被告抗辩说原告的净损失不会有二分之一那么大。理由是应该将原告的第二个商铺（靠近入口的商铺）的营业情况同时考虑进去。法院支持了被告的抗辩，认为出口时间受限会导致人们从唯一开放的入口离开，使得靠近入口的商铺客流量增加，弥补了原告出口商铺的生意损失。

七、惩罚性损失/Punitive Damage

在民事纠纷诉讼中，英国法不支持惩罚性损失索赔，即使合同中有惩罚性质的赔偿条款，也是无效的，被告可以提出抗辩的。原因是英国法对损失赔偿的总原则是“复原原则“/Restitutio in Integrum 。其意思是尽量用金钱来令受害方回到一个合同被履行的地位。“The rule of Common Law is that a party sustains a loss by reason of a breach of contract，he is so far as money can do it，to be placed ，in the same position as if the contract has been performed”  也就是说，受害方的损失一定要给予足额赔偿，但不可以获得额外利益。当侵权损害发生时，道理也是一样，法律主张用金钱去补偿，补偿到如同侵权没有发生过一样。如果允许惩罚性损害索赔，就会击破这个“复原原则”，并极有可能使得受害方获得额外利益。所以，违约的一方如果发现索赔方依据合同里的“罚款条款”或变相的惩罚性条款加重了损失索赔，被索赔方可以抗辩该条款无效。

在Clydebank v. Don Jose (1905) AC 6 (HL) 案例中，大法官Halsbury举例说，如果双方约定以50英镑建造一座房子，一年内完工，如果做不到就要支付100万英镑作为惩罚，这就是明显的惩罚性赔偿条款。” If you agreed to build a house for 50 Pounds within a year, and agreed that if you could not complete the building as contracted, you were to pay a million of money as a penalty, the extravagance of that would become at once apperant”.

两年前笔者曾经接到公司客户的咨询。客户是一家租船公司，与某船东有一个船舶程租合同。在履行这个合同时发生了船舶在港口的滞期。不正常的是该租约里的滞期费费率定的非常高，远远高于市场费率。客户咨询如何应对这次索赔？笔者帮助客户向船东提出了抗辩意见。指出那个滞期费条款实际上是一个惩罚性损失索赔条款，高出市场水平的那部分不能在英国法下执行。船东不服，笔者就引用了某英国法律专家的论述。最终经过谈判，船东与我司客户租船人和解结案。后来船东私下披露当时定这个不正常的滞期费条款时的初衷不是为了补偿损失，而是为了警示租船人不要去违约，因为船东早已定了下一个程租合同要去履行。由此可见，该案被索赔的租家提出那个滞期费条款有惩罚性损失性质是正确的。

八、《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》

人们都知道，在中国法下，如果当事双方都有过失或疏忽（无论是侵权还是违约）导致损害结果发生，双方会按照一定的过失比例分担责任。但是英国法对合同违约责任的认定和损失结果的判定与中国法律非常，非常不同。英国法院和仲裁庭通常会根据事实和证据认定案件的是非曲直/Merits，判定过失多的一方为违约人，承担全部责任和损失。胜诉方当时如果也有错和疏忽，则可以忽略不计。也就是说，对违约争纷的裁判只能是一面倒，非黑即白。简而言之，即使情节是双方违约，英国法律要做的是分析和评量一下（Balance of Probabilty) 哪一方的错误行为或违约是损失发生的近因，就由该方领受全责。

上世纪中期，英国议会颁布了一部法律 《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》。该法规定当双方都有过失时，责任和损失要按照过失比例分担。虽然该法说明是为了规范互有过错的侵权关系，但该法并没有明文排除在合同违约纠纷中的适用，该法在英国司法实践中也的确被有些法官引用过。这就为违约的被索赔方/被告提供了对索赔方或原告的成文法下的抗辩依据。

在De Mesa v. Apple (1975) 1 Lloyd's Rep 498一案中，被告是一名会计事务所，在为原告核算和填写财产险投保单时，因疏忽将投保单中的保险金额写得过低，。后来原告的财产因为一场大火蒙受了损失。保险人给了低额的赔偿。被保险人将会计事务所告上法庭。在诉讼中被告抗辩说原告自身也有错误和疏忽，因为事后没有审查投保文件。英国法院在审理中适用了《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》，判原告自己承担30%的责任和损失。

在Vesta v. Butcher (1986) 2 Lloyd's Rep 179案例中，原告是一家保险公司，被告是该公司的再保险经纪人。被告在替原告安排再保险合同时，忘记按照原告的指示去要求再保险人删除一个保证条款，导致原告赔偿了原保险合同中被保险人的损失 （原保险合同中有那个保证条款，后来在被保险人要求下被删除。再后来发生了一个保险事故），但没有得到再保险人的补偿。原告将其再保险经纪人诉上法庭。被告抗辩说他即使有错，原告也有错，原告明知再保险保单中的那个保证条款未被删除，但是没有跟进和提出意见。英国上诉法院适用了《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》，判决原告自己承担75%责任，被告仅承担25%的责任。该案发生了继续上诉，但英国最高法院维持原判。

通过上述最高法院判例，英国法律专家对《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》在合同违约纠纷中能否适用做了归纳。即，可以适用，但是目前仅限于在能够产生合同与侵权的“同步责任”/Concurrent Liability的特殊行业服务行业。在这些特殊服务行业中，提供服务的一方除了有合同责任外，对接受服务的对方还额外负有一个小心谨慎的注意义务/A special duty of care。如果没有尽到这种注意义务，就会留给合同相对方两种索赔权利，即违约索赔或侵权索赔。既然受害方有权选择侵权索赔，即使受害方不选，《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》也应该适用。在社会生活中，有些提供特殊技能或专业知识的服务者应该知晓自己有小心谨慎的注意义务。比如律师，会计师，审计师，建筑设计师，银行，理财师，经纪人，医生，雇主，托管人，船舶管理公司等。

根据上述案例，当原告也有错误与疏忽时，被告仍有机会提出《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》的抗辩，减少对责任和损失金额的承担。即使自己不是提供特殊技能的服务方，当事人也可以利用契约自由原则在合同中放入一个条款，规定《The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945》适用于本合同。

九、合同受阻/Frustration of Contract

合同受阻是英国衡平法下的救济，用来补救普通法的严苛性与绝对性导致的“合法但不合情理”/Legitimate but unconscionable。衡平法的作用是，“Equity, comes in true form, to mitigate the rigours of strick Commom Law. It will prevent a person from inssisting on his strick legal rights, whether arissing under a contract, or on his title, deeds, or by statute laws”。在经济生活中的确有一些特殊情况使得履约变得不可能。但单纯依据普通法/Common Law，就会得出不合情理的法律结果。在古老的Paradine V. Jone (1647) Aleyn 26案例中 （当时还没有“合同受阻”理论），一位农民租用地主的土地约定收获后要向地主缴纳一定数量的粮食。期间英国发生内战。农户被军队从土地上赶走，庄稼被骑兵践踏导致颗粒无收。法院仍然判被告农户在普通法下承担赔偿责任。如果有合同受阻这面盾牌, 当事人就可以不再承担责任，全身而退地终止合同。合同受阻会使被告获得合法的抗辩和合乎情理的救济。

但是，要构成合同受阻并不容易。衡平法认为合同可以受阻于一个外来因素。但是合同双方必须在签约时对这个外来因素的发生没有合理预见；履行中双方也都没有过错误或过失；受阻事件必须是非常严重，令整个合同无法履行或是合同的共同意愿被毁/Common purpose of the contract be destroyed。另外，如果这个外来因素仅会导致履约的成本增加或合同盈利的商业目的不能实现，则构不成合同受阻。还有，想依赖合同受阻的一方必须对合同受阻的产生清白无辜。这是衡平法的著名格言 “ Those who come to Equity must come with clean hands” 所约束的。

在Krell v. Henry (1903) 2 KB 740一案中涉及到英王爱德华七世的加冕典礼。有许多被告都为此提前租了加冕典礼地点附近的房子。合同约定用于被告观看当时的英皇加冕典礼使用。但是因为爱德华七世突然生病，加冕仪式被取消。被告们提出合同受阻，要求退租。法院判定合同受阻成立。同一年发生的另一个案子是Henry Bay Steamboat Co. v. Hutton ( 1903) 2 KB 683。在此案中被告租用一艘游艇，用于两个目的。一是观看英皇检阅舰队，二是用于当天围绕舰队做海上游览。由于检阅舰队的项目因为英皇没有出席而被取消，被告要求原告退还租金，解除游艇租用合同。但英国法院判是合同的部分目的仍然存在，游艇可以用来去海上舰队附近游览，合同没有受阻。

在国际经贸活动中最有可能引发合同受阻争议的就是外来因素导致的延误。这不会千篇一律，要结合一些因素才能判定成立与否。比如，在一个短期的租船合同中，如果船舶被政府征用较长时段，法院会判定合同受阻；反之如果期租合同期很长而征用期较短，法院会判决合同仍然有效，征用期完结后应该继续履行。再比如，在一个TCT船舶租约下，船舶到了装货港，装货港的当局突然宣布该货物的出口禁令（这在东南亚国家经常发生，禁令期也会突然结束）。签订租约前船东和租船人对此既不知情，也无过错。如果该TCT租约没有规定明确的还船时间，租约受阻很难成立。船东会主张说租家应该保持租约活着，每天继续支付租金，等待这个禁令被取消后船舶可以装货航行。那仅会增加租船人的履约成本，而成本的增加不构成合同受阻。反之，如果TCT租约约定期限为50天，船舶航行到达装货港用了10天，突然发生了一个30天的禁令，合同受阻就很有可能成立。租家就可以解除合同，不再继续支付租金。

一般来说，英国法不认为罢工会构成合同受阻，因为罢工会在短时间内结束。但是会有例外。在The “ Nema” (1981) 2 Lloyd’s Rep 239一案中，船舶被租用去加拿大大湖区跑数个航次。大湖区在冬季会结冰，所以那几个租约约定的大湖区港口真正可以被利用的时间非常短暂。在最后的那个航次中，装货港发生罢工。租船人认为合同受阻而解除合同。仲裁庭裁定受阻成立，被告租船人的抗辩成功。船东提起诉讼，英国高等法院推翻了仲裁裁定，认为罢工不能导致租约受阻。后来发生上诉。英国上诉法院和最高法院又推翻了高院的判决，认为罢工构成了租约受阻。被告胜诉。

为规范清楚合同受阻后合同双方如何承担法律后果，英国在1943年颁布了《Law Reform ( Frustration Contract) Act》，该法的精神是，允许合同当事人向对方取回受阻前已经支付的钱款；受阻时未付的价款受阻后不必支付。如果涉及到服务合同，提供服务的一方在受阻前为履行合同已经产生了一些成本花费，则由双方共同承担该花费。需要注意的是，《Law Reform ( Frustration Contract) Act》明确规定，从该法生效起，船舶程租合同不再有“合同受阻”概念。原因是“运费预付”条件已经成了程租租约中成熟稳定，且历史悠久的交易规则，不应该被成文法所改变。

十、弃权/Waiver

弃权是英国合同法里的重要概念。它是基于衡平法/Equity 的公道理论而产生的。具体是，当合同一方已经知晓对方已经违约或打算违约，却作出明确的行为表示不会反对，甚至接受时，该当事人的行为就构成对自己原有权利的放弃。一方的弃权会使另一方当事人有了依赖，因此去调整了自己的法律行为，改变了自己的法律地位。此后如果弃权方以自己的行为在普通法下没有约因为由提出撤销，则会导致经济秩序的混乱。因此，出于“公道”，就需要有一套超越普通法框架之外的理论和法则去针对此类不公平情况的产生，以弥补普通法某些不合情理，缺乏弹性的先天不足。这套理论和法则就是英国衡平法。弃权和禁反言都是衡平法下的法律概念。比如，A从B那里借了1000英镑。实际上A 并不需要这笔钱，而是为了帮助（转借给）急需用钱的朋友C。借款期即将届满时A和C都发生财务上的困难。B得知后对A表示届时归还950英镑就可以了结，等于是放弃了部分债权。于是A对C也做了相同条件的承诺，C果然偿还了950英镑了结了双方之间的债务。如果之后B反悔并要求A归还全部的1000英镑，则会导致A蒙受损失，产生一个不公道的结果。

在The "Kanchenjunga" (1990) 1 Lloyd's Rep 391上议院案例中，该轮是一艘处于连续8个航次租约中的20万吨级油轮。在最后一个航次时，租船人指令该轮去了伊朗的Kharge Island港装货。租约约定租家有义务指定波斯湾的一个安全港口。但当时两伊战争已经开始，该港偶尔有伊拉克的飞机轰炸。也就是说该港并不安全，租船人违约。但是印度船东仍同意该轮进入该港接货，也没有提出抗拒或保留意见/Without Prejudice。在开装前遇到伊拉克飞机轰炸，船长船员们吓坏，立即开船离开了该装货港再也没有回去。在后来的仲裁中，仲裁员判定租船人违反了租约中要指定安全港口的承诺。租家不服，提起诉讼并抗辩说船东无条件允许该轮进入Charge Island港装货这一行为构成了弃权。英国高等法院，上诉法院和上议院都判船东选择了弃权，租家胜诉。

在著名的The " Atlantic Baron" (1979) 1 Lloyd's Rep 89一案中，原告某船东与被告某造船厂签订了建造一艘油轮的造船合同。以美元计价。原告分5期支付价款。第一期支付后，美元汇率大幅下跌，贬值了10% 船厂在无合法理由情况下威胁要终止造船合约，除非将后四期价款提高10%  当时船东已经与第三方签订了一个期租合同，准备完工后就将该轮投入营运。如果不能按时交付船舶，船东会对第三人违约。船东无奈，在没有抗议的情况下追加了300万美元。船舶遂得以完工。8个月后，船东不服气，在法院提起了诉讼，请求判决船厂退还那300万美元，理由是没有约因。被告船厂的抗辩理由是原告追加价款的行为构成弃权。英国高院判决船东索要追加款的行为太迟，等于是放弃了权利，因此败诉。在该案中法院还考虑了另一个衡平法格言，就是Delay Defeats Equity/延误会消灭衡平法权利。

十一、禁反言/Estoppel

禁反言与弃权都是针对合同权利义务关系改变的衡平法原则。有时候两者会被放在一起援用。禁反言的范围比弃权更广泛。弃权的特征是当事人知道自己在合同下有某种权利，后来以言行表示了不会行使那个权利。禁反言的特征是被禁反言的一方并不一定有什么权利被放弃，但他只要做了某项事情，法律就不允许他反悔了。因为提出禁反言作为抗辩的一方确实依赖了被禁反言方的陈述，承诺或保证而改变了自己的地位与蒙受损害，允许作出陈述，承诺，或保证的一方出尔反尔会不公平，不合情理，他应该被禁止翻供。

创造“禁反言”理论维护公道最著名的案例是上世纪Denning大法官审理的 Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd案。（在英国法教案中被简称为“High Trees"一案）该案中，原告在1937年将一幢公寓大楼出租给被告99年。年租金是2500英镑。被告承租人是用来做二房东转租赚钱。几年后因为二战爆发，英国处于战时。经济衰退，导致许多套公寓空置无法出租。原告答应了被告的请求，从1940年开始将年租金降低为1250英镑。按照英国普通法，这个承诺显然没有约因。1945年二战结束。空置的公寓全部被转租出去了。原告要求被告支付合同规定的租金，但被拒绝。随后发生诉讼。Denning大法官创造了承诺性禁反言的理论，判决原告可以自1945年起恢复合同租金。但1940年至1945之间的合同权利因为当时的减租行为而被禁反言，因此那段时间的让利不能取回。

在航运业务中有许多被索赔方可以以“禁反言”的抗辩成功保护自己权益的案例。比如程租中的船舶到了卸货港。租约规定船舶在通过进口国当局的检疫后才能递交NOR。但是船长在检疫前就递交了NOR，租船人无条件接受了。此后如果租家提出递交的NOR无效，船东就可以抗辩说租家接受NOR的举动已经被船东依赖，认为租家已经同意去改变合同原立场，应该被禁反言，否则会给船东带来损害。可参考案例The “ Shackleford (1978) 2 Lloyd’s Rep 154。

再有，期租下合同规定船舶不得去美国营运 （害怕美国严苛的油污法）。期间租船人搞到了一票去美国的高利润生意。于是就央求船东答应跑一趟。船东没有表示反对，反而要求租家备妥该美国港口的海图。当货物装上了船舶后，船东突然想起租约的航区不包括美国港口。但船东的反悔会被禁反言，因为之前船东要求租家提供海图的行为被租家依赖，认为船东已经同意。如果允许船东回到原合同地位，会导致不公道和租家的损失。

在The " Petrofina " （1948）82 Lloyd's Rep 43一案中。船舶处于期租。租船人没有按照租约每15天准时支付一期租金，而是连续数期晚了几天才支付。船东没有提出抗议或保留权利，而是默默接受。几个月后市场大涨，租船人仍在下一期迟交了租金。船东立即依据租约撤了船。双方对簿公堂。租家的抗辩是，船东连续无条件接受晚付租金的行为构成了默示的同意，改变了租约立场。因此被禁反言。法官支持了租家的抗辩，认为船东的习惯性做法导致了共识性禁反言。

英国法认为按照不同性质，可以分类为陈述性禁反言，承诺性禁反言，共识性禁反言，合约性禁反言和产权人禁反言。但近期英国法有呼声将禁反言简化和统一。总之，禁反言被称为被告最后的盾牌，可以阻挡原告提出依据普通法，后来的承诺因为没有约因可以不算数的主张。“禁反言”如果运用得当，往往能使违约的被告反败为胜。

十二、合同自由Freedom of Contract

以上是合同进入履行阶段被索赔方/被告可以提出的合法抗辩。其实在合同签订前当事人还应该利用契约自由权利扎好篱笆。比如签订有利于本方的免责条款，限责条款，短促的索赔时效条款。上世纪中期之前，英国法院对广泛的免责条款存在敌视，认为其过度地改变了普通法的稳定性, 影响了普通法的可循行，还可能造成谈判地位处于弱势的一方承受不公道的结果。英国议会在1977年颁布了《不公平合约法》/The Unfair Contract Terms Act 1977。该法是一部针对保护消费者权益的法律，限制了大部分提供消费服务的一方在合同中的免责权利。从此之后，英国法院改变了对合同中免责条款的看法，认为在法人间的合同中/Business to Business Contracts，免责条款只要不违背一些强制性法律原则，都是合法有效的。

在Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd (1980) 1 Lloyd’s Rep 545一案中，被告是一家为原告提供安保服务的公司。与接受服务的原告签订了提供厂区警卫的合同，服务报酬定得比较低，但是合同中有对被告有利的广泛的免责条款，包括被告对其雇员的疏忽或错误导致的损失不予负责。合同期间一名被告的雇员放火烧毁了原告的整个厂房。英国上诉法院判决那个免责条款不能对抗英国法下 “基本违约/Fundamental Breach” 要承担责任的大原则，被告败诉。英国上议院推翻了上诉法院的判决，改判为被告胜诉。上议院认为当不存在签约双方处于不平等的谈判地位时（非消费性合同时），双方约定的免责条款有效，不受消费者权益保护法规的影响。这也是英国议会当年制定《The Unfair Contract Terms Act 1977》的初衷。

当事人必要时还可以在合同中引进大陆法的“不可抗力” 概念以期免责。但需要注意的是，英国法不承认一个简单的“不可抗力免责” 条款有效，而是要求合同当事人将不可抗力事由逐一列明。在British Electrical & Associate Industries Ltd v. Parley Pressings Ltd (1953) 1 WLR 280一案中，被告企图免责的抗辩意见是合同里有“…subject to force majeure conditions…” 约定。但是由于并没有列明哪些events是force majeure，被判不能免责。如果订约者不清楚哪些事由应该合理归为不可抗力，可以约定以国际商会不可抗力标准条款为准/Subject to Force Majeure Clause of the International Chamber of Commerce。这是英国法接受的。国际商会对不可抗力的定义是，”1,That the failure was due to an impediment beyond his control。2,That he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform the contract into account at the time of the conclusion of the contract。3,That he could not reasonably have avoided or overcome it or at least its effects。

总之，以上是笔者根据多年的对英国法的学习和实践，总结出的被告可以合理抗辩索赔的武库。这些有效的盾牌，可以抵挡原告的索赔，避免承担无辜的责任和损失。如蒙读者有兴，可以参考。
转自：诺亚天泽保险经纪
阅读原文