船员作为劳动者中的一员必须受到《劳动法》的保护

2018-01-17 14:28来源： 信德海事网

　　你懂的船员伤亡“双赔”问题（下）

　　来源：“海事法官”微信公众号（hsfgwx）

　　作者：王博

　　这一课咱接着讲船员伤亡的双赔问题。在正式讲课之前，哥先强调一个基本观点：船员作为劳动者中的一员必须受到《劳动法》的保护，任何想把船员排除在《劳动法》保护之外的做法都是耍流氓！

　　船员应当享受的工伤保险跟商业保险不一样，属于社会法的范畴，强制要求用人单位投保工伤保险的制度设计，出发点和落脚点都是为了维护劳动者权益，同时也起到了间接为用人单位背书的作用------出了工伤事故的，由工伤基金买单，用人单位不管。所以说，工伤保险一方面能保护船员，同时也能替用人单位挡刀，是个“他好我也好”的好保险。

　　虽说工伤保险能替用人单位挡刀，但还是有不少船员用人单位不愿意投保。他们可能会想：“工伤这种小概率事件，哪能这么寸就让咱赶上尼？”------结果就是辣么寸！等出了事儿以后，有些用人单位就利用自身强势地位或船员不懂法的弱点，对船员进行耍赖和欺骗，总之不到最后关头决不放血。当然，这也不能完全归咎于中国资本家缺德！一个人缺德是品质问题，一群人缺德可能是社会有病。就目前而言，虽说工伤赔偿号称由工伤基金买单，但治疗工伤期间的工资福利、部分伤残津贴及一次性伤残就业补助金还是得由用人单位出。中国企业的税负你懂的（不懂的去问曹德旺），重压之下，企业主只得钻窟窿打洞变着法子去省钱。要命还是要脸？这是一道单项必选题！与时“巨”进的劳动争议纠纷案件数已经给出了答案。

　　从某个角度来说，劳动纠纷案件数的与时“巨”进说明了劳动者的生存环境愈发恶劣，侵犯劳动者权益的事件越来越多。出现这样的结果让人痛心，原因是多方面的！哥能做的只能是多写点可操作的东西，为船员兄弟们维权起个参谋作用。其中，解决好船员伤亡的“双赔”问题是保护船员权益的重要内容，请各位务必牢记：以后碰到船员伤亡的案子，首先要在思想上牢固树立“双赔意识”，在行动上坚定坚持“双倍方向”，统筹好调解和判决两个大局，满足当事人日益增长的美好生活需要，为最终夺取官司的全面胜利而不懈奋斗。

　　哥在《你懂的船员伤亡双赔问题（上）》中已经把双赔问题谈了个差不多，本篇就补几个应当注意的问题：

　　一、人身损害赔偿的诉讼时效延长至三年

　　对诉讼时效的敏感度，往往是检验“老司机”的标准。因为，“诉讼时效”对于打官司来说，是一剑封喉的玩意儿，能达到不战而屈敌之兵滴效果。在诉讼时效问题上栽跟头滴，百分之二百五得输官司。按《民法通则》的规定，时效分为普通时效（2年）和特殊时效（长于或短于2年）。但现在《民法总则》出台了，包括诉讼时效在内的好多东西都变鸟，对于喝着《民法通则》的奶长大的哥来说，还真有点不太习惯。嗯，先看法条吧------

　　《民法通则》

　　第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

　　第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：

　　身体受到伤害要求赔偿的；

　　出售质量不合格的商品未声明的；

　　延付或者拒付租金的；

　　寄存财物被丢失或者损毁的。

　　《民法总则》

　　第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

　　第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。

　　从上述法条的对比可以看出，新法《民法总则》没有关于《民法通则》中1年短期诉讼时效的规定，按照新法优于旧法的老理儿，《民法通则》第136条的1年诉讼时效期间是不是被废了？来看看官儿们啥说------

　　全国人大常务委员会副委员长李建国：

　　在2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议上，全国人大常务委员会副委员长李建国所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》中专门对《民法总则》与《民法通则》的关系作了说明：“《民法总则》草案通过后暂不废止《民法通则》，《民法总则》与《民法通则》规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用《民法总则》的规定”。

　　简粗解读：没明确第136条是否作废的问题。

　　最高人民法院领导：

　　由最高人民法院副院长沈德咏主编的《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（人民法院出版社2017年版）中对《民法总则》第九章（诉讼时效）进行概要介绍时，认为《民法总则》删除了《民法通则》第136条短期诉讼时效期间的规定。

　　最高人民法院审判委员会专职委员杜万华主编的《中华人民共和国民法总则实务指南》（中国法制出版社2017年版）中关于适用《民法总则》第188条的指南中指出：《民法通则》第136条规定的1年特殊诉讼时效期间的规定废止，不再适用，而统一变为三年。

　　《民法通则》第136条作废，人身损害等索赔时效由1年变为3年。

　　人身损害索赔的时效由1年变成3年，这对打“双赔”官司绝对是好事，特别是在“用人单位侵权导致的工伤”情形中，对工伤船员的帮助是大大滴。不难想像，如果在工伤赔偿还没结束的情况下就去法院跟用人单位打侵权官司，你不是把人彻底得罪了呀？丫要知道，申请工伤保险待遇需要用人单位配合，办工伤需要的这合同那文件滴，你能保证都有？搞急眼了人家直接说不认识你，管保你当时就得矮三寸。所以说，别太早得罪单位领导，起码在拿到工伤赔偿之前先别得罪，否则的话，工伤不是拿得慢就是拿得少，甚至还可能拿不到。噢，多少痛的领悟！等拿到了钱，治好了病，咱再来人机大战三百回合。为自己，为阶级，也为法律！

　　二、船员工伤认定超过申请期限肿么办？

　　《工伤保险条例》

　　第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

　　按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

　　简粗解读：用人单位申请工伤认定的时间是30天。用人单位过期不申请的，劳动者可以直接申请，申请时间为1年。

　　甭管是用人单位申请还是劳动者自己申请，都是有时间限制的，过期不候。这个“不候”是啥意思？是不是意味着过期没申请就丧失了工伤索赔的实体权利？这就引发了工伤认定申请期间是除斥期间还是诉讼时效之争。除斥期间派认为：法律没规定工伤认定申请期限可以中止、中断，所以它是除斥期间，过了这村没这店，法律不保护睡觉滴；诉讼时效派认为：《工伤保险条例》规定的工伤认定申请的1年时效来源于《民法通则》规定的身体受伤索赔时效，当然可以中止、中断和延长。哥的观点：申请工伤认定的期间既不是除斥期间也不是诉讼时效，它就是一个《工伤保险条例》规定的法定期间。你想呀，除斥期间一般只适用于形成权，申请工伤认定行使的可是请求权呀亲！再看诉讼时效，你瞅这名儿就知道，人家是诉讼程序里的玩意儿，工伤认定是行政行为，和诉讼木有半毛钱关系，肿么能往一块堆凑尼？

　　说破了大天，喊坏了喉咙，大家就是想解决“申请过了期肿么办”的问题。其实，人家法条里已经有了，只是丫们只顾着吵架没注意到鹅而。瞪大你的钛合金眼睛仔细看第17条的第四款------用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。换成人话就是“如果真是工伤，过了期也得由用人单位赔”。

　　其实，酱紫规定也是有道理滴。本来，工伤职工就应该享受工伤保险待遇，这部分费用也应该从工伤基金里面出。但工伤是需要报告滴，第一报告责任人是用人单位，只要用人单位依法报告，你好我好大家好。用人单位失职不报的，工伤基金免除给钱义务，但钱还是得由用人单位出。谁让你不报告滴？对于工伤职工来说，由工伤基金出钱还是放心一些------万一单位破产没钱啥整？毕竟明天和死亡哪个先来都是不一定的事！所以，法律给了劳动员一次补正的机会------用人单位不报告的由劳动者直接报告，并且把职工报告的时间放宽到了1年。职工申请工伤认定成立的，和用人单位报告的效果一样，统统由工伤基金出钱赔。说了这么多，其实就是想提醒下各位：如果你担心用人单位没钱付不起，一定得用心盯着点，发现用人单位从事故发生之日30天没提交工伤认定申请的，赶紧自己写一份递到劳动局去。哥可是搞过执行滴，“打赢官司打不赢钱”的事儿哥不要见得太多唷！

　　接下来，咱还是顺着“用人单位和劳动者在期限内均未申请工伤认定”的情形往下说。这种情况劳动局就肯定不会管了，法院能不能受理尼？答案是肯定的。

　　这位说了，工伤认定是劳动局的行政职能，法院作为司法机关应当保持司法权的克制，不宜绕过行政权对工伤作出认定。其实，对这个工伤认定的梗，哥已经忍你好久了。工伤认定是性质是啥？是劳动局根据《工伤保险条例》规定的工伤构成要件对当事人提交的证据进行分析对比，从而作出对当事人有重大影响的认定。由此可见，工伤认定在本质上是一种带有司法性质的行为，区别于行政权所表现出来的执行或管理行为。虽说法律也赋予一样行政机关部分准司法裁决权，但那集中在具有强烈专业技术的部门，如专利局、商标局。工伤认定有强烈的专业性吗？有吗？没有吗？有吗？没有吗？

　　好，不说没用的了。哥认为法院应当受理“用人单位和劳动者在期限内均未申请工伤认定”情形下劳动者的起诉，得让每一个案件当事人都能感受的公平和正义！应当受理此类起诉还有一个重要原则就是“符合民事诉讼法规定的立案条件”。虽然人家工伤认定的申请是超期了，工伤赔偿也没办法从工伤基金里出了，但并不意味工伤劳动者就丧失了享受工伤保护的实体权利。“劳动者享受劳动保护”可是宪法权利，哪能说没就没尼？再说了，不是还有用人单位么？如果法院不受理此案件，肿么落实《工伤保险条例》第17条第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定尼？难道让违反法定义务不提交工伤诉定申请的用人单位不当免责？

　　需要说明的是，刚才说的法院可以受理劳动者提出的工伤保险索赔诉讼的前提是“用人单位和劳动者都错过了工伤认定的期间”的情形。如果工伤是由侵权造成的，劳动者还可以同时提起侵权诉讼。具体可分为两种情况：

　　1、存在第三人侵权时，在工伤赔偿处理期间，劳动者向法院起诉第三方侵权人的，法院应当予以受理；

　　2、存在用人单位侵权的，在工伤赔偿处理期间，劳动者向法院起诉用人单位要求承担侵权责任的，还是应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第一款的规定，等工伤程序处理完了以后再来起诉。

　　有些童鞋在微信后台问啥是用人单位侵权？好吧，哥统一送法条如下------

　　《劳动合同法》

　　第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

　　（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

　　（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

　　（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

　　三、特殊情形下船员工伤赔偿的责任主体

　　“想要评上工伤，首先得有劳动关系”。这句话上下左右看都没毛病，但并不能理解为工伤赔偿的主体一定是用人单位。因为，船员用工的有多种方式，如船员派遣、船舶挂靠、船舶承包经营等。不同的用工方式导致承担工伤保险责任的单位也不一样。关于这个问题，咱先来看看法条------

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

　　第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

　　（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

　　问：小明是A航运公司职工，在A公司停业整顿期间被B航运公司聘为船员（劳动合同关系），期间发生工伤事故的由谁承担小明的工伤赔偿？

　　答：B航运公司。

　　（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位

　　问：小明是A劳务派遣公司派遣到B航运公司的船员，在B公司所属船舶上发生工伤事故，谁承担小明的工伤赔偿？

　　答：A劳务派遣公司。

　　（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位

　　问：小明是A航运公司船员，被单位指派到B航运公司帮忙期间发生工伤事故，谁承担小明的工伤赔偿？

　　答：A航运公司。

　　（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位

　　问：A航运公司将其经营的船舶承包给不具备水路营运资格的B公司（或B个人），B聘用船员小明从事船舶驾驶期间发生工伤事故，谁承担小明的工伤赔偿？

　　答：A航运公司（可在承担赔偿责任后向B追偿）。

　　（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

　　问：小明将自有船舶挂靠在A航运公司，因实际经营船舶需要聘用船员小萌，小萌在船上工作期间发生工伤事故，谁承担小萌的工伤赔偿？

　　答：A航运公司（可在承担赔偿责任后向小明追偿）。

　　说到船舶挂靠，哥这气就不打一处来。“挂靠”这个张冠李戴的怪胎出现在改革开放之初，因为意识形态方面的原因，当时的法律和政策还不敢明目张胆地允许私营经济万分存在，于是就羞答答滴默许个人将产权挂靠到国有或集体企业的名下进行经营，俗称“戴红帽子”。后来开放程度更狠了，连资本家都能入党了，这种产权不清的过渡式搞法也就慢慢没有鸟。

　　“红帽子”没了，挂靠现象却改换门庭在交通运输界搞得风声水起！特别是船舶运输这一块儿，几乎到了“无挂靠不航运”的地步，由此产生了一系列问题，对中国航运和船舶产业带来一系列的负面影响，至今无解，也不知道啥时候是个头。关于这个事儿，各方人士对交通部多的批评，哥也在以前的文章里说过总根子在交通部，但人家部堂郎官就是不理这个茬儿。你永远无法叫醒一个装睡的人，是不是界个理儿？

　　哥在《点击可查看：→傻傻分不清的“船员劳务合同”》提出的一个核心观点：被挂靠船舶的实际经营人与其聘用的船员（小明现象）之间并非船员劳务关系，而是劳动合同关系，用人单位为船舶挂靠公司。哥这个核心观点的逻辑与上述法条第（五）项即“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的逻辑是完全一致的。不同意哥观点滴尽管放马过来，掰腕子、马杀鸡、滚床单随你挑。

　　支持哥核心观点的还有一个批复------

　　《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》

　　安徽省高级人民法院：

　　你院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

　　此复。

　　虽然这个批复说的是车辆挂靠，但与船舶挂靠现象的法理是通滴，对解决目前船舶挂靠中的工伤问题同样具有参考意义。这不，现在咱又有了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(五)项的内容，可以说“挂靠船舶聘用的船员可以构成工伤”的结论已经没有任何法律障碍了。别忘了，工伤是“劳动关系”中才能有的哟！换句话说，因为目前的法律规定挂靠船舶聘用的船员可以被认定为工伤，所以“小明现象（船员小明被挂靠船舶的实际控制人聘用，没签合同，工资包干，没社保）”就是劳动合同。

　　四、工伤赔偿的优先权问题

　　说到船舶优先权，小伙伴首先想到的应该是船员工资的优先权吧？但船舶优先权的内容可不止船员工资这一项，船员工伤赔偿也可以申请优先权噢。来回答哥一个问题：工伤保险待遇是社会保险费用没错啵？好，去下面的法条里找“社会保险费用”吧------

　　《中华人民共和国海商法》

　　第二十二条下列各项海事请求具有船舶优先权：

　　(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;

　　(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;

　　(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;

　　(四)海难救助的救助款项的给付请求;

　　(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

　　说实话，哥在海事法院搬了十几年砖，还没处理过因为工伤来主张优先权滴尼。海事法院之所以处理的因工伤而申请船舶优先权的情形较少，原因可能有三个：

　　1、船员认为自己和船方是船员劳务合同关系，不受劳动法保护，构不上工伤。而船舶优先权是与劳动法律和劳动合同有关的权利，和船员劳务合同无关。所以压根就没往扣船行使船舶优先权这个梗上去想；

　　2、在侵权导致的工伤事故中，以为只能在工伤赔偿和侵权赔偿中“二选一”，压根不知道自己可以得到“双赔”。船舶优先权是劳动法那边的事儿，和侵权官司没关系，想到船舶优先权也没用；

　　3、不存在侵权情形的工伤事故中，船员的工伤保险费用都由工伤保险基金赔了，没有行使船舶优先权的必要。

　　其实，最能用得上“船员工伤保险费用优先权”的是本篇第二大点谈到的“船员工伤认定超过申请期限”的情形。在这种情形下，工伤基金不再负担工伤赔偿，但劳动者的工伤获赔的实体权利并未消灭，只是转而由用人单位承担。根据国际通行的“船员的保护应高于陆上劳动者”的原则，《海商法》赋予了船员工资、遣返、社会保险等费用的优先权。船东耍赖不给钱的，船员可以直接向海事法院申请扣船以行使优先权。

　　就酱，妈妈再也不用担心你拿不到工伤赔偿啦！

　　说到这儿，不得不重复强调一个老梗------内河船不适用《海商法》，内河船员也不享有船舶优先权。不过，同时告诉大家一个好消息------我们院刚刚办了个《海商法》修改的研讨会，到会的包括司玉琢老师在内的海法界大伽几乎一致赞成将《海商法》扩大适用到内河运输和内河船（此处应有掌声）。玩内河船上的兄弟们再忍忍，好日子就快到啦！

　　无论是船员因工伤主张船舶优先权，还是因侵权导致的人损而主张船舶优先权，优先权的实现都得通过扣押船舶才能实现，船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。值得注意的是，船舶优先权的行使有着严格的时效限制------自船舶优先权产生之日起一年内不行使的船舶优先权消灭。

　　《中华人民共和国海商法》

　　第二十八条船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。

　　第二十九条船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：

　　（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；

　　（二）船舶经法院强制出售；

　　（三）船舶灭失。

　　前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断。

　　在海事司法实践中，船员往往在申请确认船舶优先权的同时就申请扣船了，如果当事人没申请，海事法院也会要求当事人申请，否则就吓人家不确认船舶优先权。需要说明，无论是先申请确认优先权，还是先申请扣押船舶，只要是在行使船舶优先权的1年期间内，都是合法滴。海事法官吓你可能是一种办案的惯性------大家都是确认和扣船一起搞，丫为毛特殊呢？不过，从法理上来说，确认船舶优先权和行使船舶优先权（扣船）是两码事，没必要非得滚到一张床单上。是否申请扣船，是当事船员自己的事儿，产生满一年不行使就被消灭的后果，这个果由当事船员自己吃。所以，海事法院在处理这类案子的时候，释明一下就可以了，没必要替人当家作主。从现实角度来看，船员提起的船舶优先权大多都是工资和人损之类的，数额不大，为1万的事去扣1亿的船，是不是有点不经济？再说了，扣船是有条件滴，船员到哪儿去弄担保？虽说没担保法院也能扣船，但对于海事法官来说总是心里不舒服------船舶死扣里面滴球事可多了，船舶看管费用可是真金白银按天算，弄不好还得预付，这也是海事法院坚持死扣船舶必须交纳一定数量现金担保的原因。话说回来，船员只要是向海事法院提交了船舶优先权确认申请，船东立马就能评估到下一步棋肯定是扣船了。面临这样的压力，如果你是船东的话会肿么办？所以，这种官司多半是调解撤诉的多！

　　好，今天的犊子就扯到这儿