依法处理巴拿马最高法院判定长和港口特许经营权违宪

任雁冰

摘要：长和自1997年通过国际公共招标取得巴拿马运河两港特许经营权，并于2021年续签至2047年。2025年巴拿马最高法院受理了两起违宪之诉，诉请确认向长和授予特许经营权的1996年1月16日第5号法令违宪。巴拿马最高法院1月29日作出判决支持原告诉请。本文对此判决进行了解析，并根据我国新《海商法》增加的反制条款等法律规定对我国应采取的相应反制措施提出建议。

关键词：巴拿马最高法院；港口特许经营；违宪；反制措施

一、引论

长和旗下巴拿马港口公司（下称“长和”）1月29日傍晚收到巴拿马司法部通知称，巴拿马最高法院已判定向长和授予巴尔博亚港（下称“巴港”）和克里斯托瓦尔港（下称“克港”）特许经营权的1997年1月16日第5号法令违宪。

长和表示这是巴拿马一年多以来对长和特许经营权发起的一系列冲击的最新进展。在法律方面，长和提出：

1、本案特许经营合同签订和履行

（1）长和特许经营合同系通过透明的国际投标程序获得。

（2）长和自合同签订后至今一直严格履行合同并积极配合巴拿马进行审计。

（3）长和在此28年期间已向巴拿马港口基础设施、科技和民生发展提供了18亿美元投资，是其他港口经营人投资的数倍，促进了巴拿马就业和物流现代化，使巴拿马全国受益。

2、巴拿马最高法院判决缺乏法律依据且违法

（4）巴拿马最高法院本案判决缺乏法律依据，违反了本案特许经营合同。

（5）巴拿马最高法院本案判决与以往类案判决完全相反。

（6）巴拿马最高法院本案判决违反了巴拿马的法律规则，损害了巴拿马的法律稳定性。

（7）宪法和法律稳定性及其对合同的尊重是其稳定发展和法律规则的基石。巴拿马对其自身法律和合同架构的自毁及其对勤勉特许经营人和投资人的攻击，将持续损害其作为可靠法域的声誉。

3、长和的态度

（8）长和重申对巴拿马及相关方的承诺并持续寻求通过合作保护本案港口特许经营权。

（9）长和保留所有权利，包括提起国内和国际法律程序。

【以上参见长和1月29日发布的声明】

二、本案判决情况

首先声明，巴拿马最高法院判决原文是西班牙语，我看不懂，以下概括和评论是基于AI中译本；如有错误或不准确之处，请指正。

（一）原告是谁？

长和港口特许经营权违宪案实际上包括两起案件：

（1）第一起是由两名律师以自身名义提起的1997年1月16日第5号法令第1条授予长和特许港口经营权违宪案，案号：17547-2025；

（2）第二起是由巴拿马国家审计长办公室提起的长和港口特许经营合同及其附录和自动延期违宪案，案号：119313-2025。

（3）巴拿马最高法院将这两案合并审理和判决。

（4）巴拿马国家总检察长也参与了本案诉讼并提起违宪指控。

（二）本案针对的违宪对象

1、1997年1月16日第5号法令（批准巴拿马国家与长和签订港口特许经营合同及三项附件）；

2、1997年1月16日第5号法令衍生的三项法令：

（1）2005年12月28日第55号法令（批准巴拿马国家与长和港口特许经营合同附件1）；

（2）2010年6月7日第25号法令（批准巴拿马国家与长和港口特许经营合同附件2）；

（3）2012年11月6日第79号法令（批准巴拿马国家与长和港口特许经营合同附件3）。

3、巴拿马国家与长和签订的港口特许经营合同及其附件。

（三）本案依据的巴拿马宪法条款

本案判决提到的巴拿马宪法条款包括第1、2、19、20、32、50、159、163、259、266和298条等。

（四）长和的抗辩

长和在本案中提交了书状进行抗辩，大致如下：

1、管辖权异议

（1）本案声称的违宪对象为1997年1月16日第5号法令，其是否违宪应由巴拿马国民议会认定，这是巴拿马国民议会的权力，因此巴拿马最高法院不享有管辖权。

（2）违宪之诉对象不包括本案港口特许经营合同，巴拿马最高法院对此也不享有管辖权。

2、本案诉请不具有可受理性

本案关于1997年1月16日第5号法令第1条违宪的诉请不符合巴拿马司法法典规定的可受理诉请要求。

3、长和及其与巴拿马国家签订的港口特许经营合同不违宪

（1）正当程序

长和对巴拿马港口特许经营权系通过正当程序获得，其中包括巴拿马国家公共采购程序，该程序由巴拿马政府内阁委员会主持，得到了巴拿马国家审计长办公室认可，并在巴拿马国民议会的三次立法辩论中通过，前述所有工作都是在巴拿马国家主权主持下完成的。

（2）实质利益

巴拿马国家主权主持下的案涉港口经营权公共采购条件符合巴拿马的最大国家利益，并没有损害巴拿马的国家利益（注：长和或许没有挑明的是：即使不利于巴拿马的最大国家利益，这也是其自身造成的，长和以及其他投标人只是被动接受巴拿马设定的投标响应条件，根本不可能构成侵权）。

（3）国家监管

长和与巴拿马国家签订的港口特许经营合同不影响巴拿马国家监管，合同中相关条款只是确保特许经营人可以有效地提高公共服务，是为了增进巴拿马社会福利和公共利益。

（4）税收豁免

案涉港口特许经营合同最初要求长和在前5年内提供基础设施投资5千万美元，后将此数额增加至1亿美元，长和均已超额完成。据测算，长和对巴拿马港口的投资及其创造的就业机会为巴拿马国民经济创造了超过6000亿美元的贡献。正是考虑到这些因素，巴拿马立法者给予各投标人税收豁免并不违反宪法。

（5）公共服务授权

巴拿马宪法、经济法和合同法等法律架构允许私人公司经过巴拿马公共招标授权来提供公共服务，这也不违反宪法。

（6）自由竞争

案涉特许经营合同相关约定符合通常做法，不违反自由竞争原则。

（7）环境影响

巴拿马环境法自1998年后进行了更新，但案涉两个港口分别在2010年和2011年通过了巴拿马国家审计评估并获得了决议认定符合新的环境安全法规。

（五）巴拿马最高法院的判决理由

1、管辖权

巴拿马最高法院认定其对本案具有管辖权。

2、本案诉请具有可受理性

巴拿马最高法院认定其对本案诉请具有可受理性，可由其审理和判决。

3、实体问题

（1）正当程序问题

巴拿马最高法院对案涉港口公开招标、长和中标及后续巴拿马各主管机关审查情况进行了概括，但没有明确给出一个结论表示长和对案涉港口享有的特许经营权符合正当程序。

（2）社会福利和公共利益问题

巴拿马最高法院认为案涉港口公开招标程序没有设置“可能为国家带来更大经济利益的投标”选项，另外在设置中也包括了“未来的扩展”，这两点损害了巴拿马国家利益。

另外巴拿马最高法院还在更宽泛的意义上论述了国家利益问题。

（3）自动续期25年问题

案涉特许经营合同第2.9条约定：“特许经营权的期限。本合同有效期为25年，自生效之日起计算。双方同意，公司已履行本合同规定的所有义务的，在相同条款和条件下，本合同将自动延长25年。”

2020年12月21日，巴拿马国家审计长办公室向巴拿马海事局发送了审计报告，认定长和遵守了合同条款和义务。

2021年6月23日，巴拿马海事局作出决议案涉特许经营合同自动延长25年，至2047年1月31日止。

巴拿马最高法院对此表述是：“虽然不得不承认以上行为，但它们本身不能满足全部和有效条件和程序”。

（4）长和其他答辩问题

巴拿马最高法院没有对长和其他答辩问题予以回应。

（5）判决结果

巴拿马1997年1月16日第5号法令违宪；

巴拿马海事局2021年6月23日巴拿马海事局决议违宪。

三、巴拿马政府对案涉两港的后续安排

据称，巴拿马最高法院判决不可上诉，一经作出即生效。

据报道，巴拿马政府拟对案涉两港后续安排如下：

（1）确认长和享有的案涉两港特许经营权违宪；

（2）安排长和退出案涉两港经营；

（3）安排案涉两港临时接管人；

（4）对案涉两港特许经营权进行重新公开招标，确定新的特许经营人；

（5）美国有媒体报道，案涉两港特许经营权公开招标拟排除我国港航企业竞标。

四、长和在法律上对巴拿马最高法院判决的应对

长和在1月29日通报中对此已表明了态度，首先与巴拿马政府继续沟通保护案涉两港特许经营权；协商不成的，寻求国内和国际诉讼程序解决。这涉及长和自身正当法律权益和巨额经济利益，属于国际投资争议，如何处理由长和自行决定。

五、我国政府对巴拿马最高法院判决的应对

我国外交部发言人1月30日表示已注意到长和已经第一时间发表声明，表示该裁决有悖于巴拿马方面批准相关特许经营权的法律，将保留包括诉讼法律程序在内的所有权利，并表示“中方将采取一切必要措施，坚决维护中方企业正当合法权益”。

（一）我国采取反制措施的法律依据

按我国新《海商法》第308条第2款，“任何国家或者地区在海上运输和船舶建造相关领域对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对有关国家或者地区采取相应的措施。”此外，我国对外贸易法、海运条例等也有相关规定。

这里需要解决下列问题：

1、案涉巴拿马港口是否属于“海上运输和船舶建造相关领域”？

巴拿马运河及其附近港口是海上运输的重要组成部分，因此应属海上运输相关领域。

2、巴拿马最高法院判决是否构成对我国采取的歧视性措施？

巴拿马最高法院判决以违宪为由剥夺了长和通过其公共采购招标程序获得的两个港口特许经营权。这是否构成歧视性措施，应由我国独立进行判断，而不必受限于其表面上的“判决”形式，而应进行穿透式审查。从事实本身看，长和通过巴拿马公共采购招标程序获得了案涉两港特许经营权，在完成全部合同义务的情况下，于2021年经巴拿马国家审计长办公室审计报告和巴拿马海事局决议续签特许经营合同，其享有无可争议的特许经营权；巴拿马最高法院认定其自身法令和特许经营合同违宪，既违背基本事实，也缺乏法律依据，且巴拿马国家审计长办公室和国家检察长均参与了本案进行自我矛盾的指控。另外长和在其声明中也提到巴拿马最高法院并未作到类案类判。因此该判决构成对我国企业的歧视性措施。

3、歧视性措施是由哪个国家采取的？

本案歧视性措施表面上是由巴拿马最高法院作出的判决，巴拿马国家审计长办公室和巴拿马国家检察长在其中推波助澜，因此可以认定其由巴拿马采取。

问题在于巴拿马采取该措施是在美国2024年及之后要求巴拿马排除我国企业在巴拿马运河后的影响后推进的，而在此前28年多期间内巴拿马与长和均顺利履行和续签案涉港口特许经营合同。因此可以判定美国是本案歧视性措施的采取方，并且发挥着主导甚至决定性作用。

4、歧视性措施的主管决策人员是谁？

在判定歧视性措施实施国之后，还需要进一步确定其主管决策人员是谁，以便对其制定和实施反制措施。

5、歧视性措施的受益方是谁？

从现有信息看，这次歧视性措施的受益方是两港临时接管人，其由巴拿马直接指定或者由美国向巴拿马指定。

至于后续重新公开招标是否允许我国港航企业参加、是否给与公平待遇、是否最终中标等仍存在不确定性。假设重新招标不再允许我国港航企业参与后续投标或者不给予公平待遇，这显然也构成歧视性措施，而新的中标方将成为获益方。

如受益方是由歧视性措施的采取国所指定或安排，则其也属于歧视性措施的组成部分，在特定情形性，也应属于反制范围。

6、歧视性措施造成的损益如何评估？

总体上，歧视性措施应评估两方面的损益，一是经济上的损益，二是破坏公平航运秩序的惩罚性损益。

（二）我国采取的反制措施建议

按以上分析，本案情形已构成对我国的歧视性措施，触发了我国采取反制措施的法定条件。考虑到这次歧视性措施的决定力量和受益方等具体情况，建议采取反制措施如下：

1、反制对象

当前的反制对象应限于美国，而不包括巴拿马，这有两方面理由，一是这次歧视性措施的主导方是美国，而不是巴拿马，二是巴拿马目前尚未获益，也是受害方。

如以后有证据证明巴拿马也存在恶意，且实际获益，则再行考虑是否追加反制巴拿马。

2、反制措施

（1）巴拿马方面，由于当前事件发生不久，相信我国也已在外交方面与巴拿马展开了沟通，以全面了解情况，争取友好解决问题，这不属于反制措施。

（2）美国方面，可考虑采取反制适当的措施。

（3）歧视性措施受益人方面，当前受益人为临时接管人，对此可对其进行约谈，如查明其属于歧视性措施计划的一部分，则其也存在恶意，可对其采取适当反制措施。

（4）后续可进展情况调整、追加或撤销反制措施。