摘要：不到案制度旨在实现到案国与不到案国诉讼地位的平等，法庭通过履行查明义务实现对不到案国的保护。由于《联合国海洋法公约》争端解决机制在确立管辖权以及其他程序性规则上存在特殊性，法庭需要结合实践和《联合国海洋法公约》第十五部分的条款，才能厘清查明义务的内涵。判断法庭是否充分履行了查明义务，不仅需要从形式上考察法庭履行查明义务的方式，还需就法庭对有关证据的适用和相关条款的说理进行实质性分析。

关键词:《联合国海洋法公约》；不到案制度；查明义务

 一、引言

《联合国海洋法公约》( 以下简称《公约》) 附件六第28条和附件七第9条规定了国际海洋法法庭和附件七仲裁庭处理当事一方不到案参加诉讼程序时应适用的规则。根据不到案制度，法庭在做出裁判前应履行查明义务，即不仅必须查明对争端确有管辖权，且必须查明到案国所提诉求在事实上和法律上均确有根据。除《公约》外，其他争端解决机制也有关于处理不到案现象的规则，查明义务并非《公约》首创。(1)但是，正如国际海洋法法庭在混合氧化物核燃料工厂案中所述，针对不同条约中规定的相似条款的解释，可能因为各条约制定背景、目的宗旨以及条约准备工作和缔约方嗣后实践的不同而产生不同的解释结果。(2)这意味着不同司法机构由于其管辖权基础及其设立背景的差异，对不到案制度中查明义务的履行方式也存在区别。

《公约》中有关不到案的条款对查明义务的表述较为笼统，既未明确法庭如何履行查明义务，也未明确“确有根据”的判断标准。本文以《公约》附件六第28条和附件七第9条为基础，结合法庭实践，在厘清查明义务的概念及性质基础上，探讨《公约》项下法庭在不到案案件中履行查明义务的具体规则。

 二、相关概念及性质的厘清

 ( 一 ) 不到案及不到案制度的定义和性质

“不到案”指争端解决程序中当事一方选择不参与诉讼程序的现象。在英文中，除《公约》附件六第28条和附件七第9条的标题分别采用了“Default”和“Default of appearance”的表述外，学者们还以“Non-participation”“Non-appearance”“Absence”等术语来界定这一现象[1-4]。在中文表述中，学者们所采用的术语也不统一，如“不应诉”“不到庭”“缺席审判”“不出庭”等[5-8]。由于《公约》官方中文版使用了“不到案”这一术语，因此本文采取与《公约》一致的表述。

“不到案制度”指在争端当事一方不到案缺席裁判时，法庭应对与管辖权和到案国诉求有关的事实和法律予以查明的规则体系。既有实践表明，当事国不到案将直接导致部分程序规则难以正常履行，法庭需要采取比审理当事双方均到案案件更多的程序和方法对管辖权以及到案国的诉求在事实和法律上的依据进行查明。(3)因此，“不到案制度”应理解为法庭在处理不到案案件时应遵循的各项原则、规则的制度总体。

到案应诉究竟是当事国的权利还是义务，一直以来存在争议。国际海洋法法庭法官沃尔夫鲁姆 ( Wolfrum ) 与凯利 ( Kelly ) 在“北极日出”号案的临时措施阶段发表的联合意见中将不到案视为违反国家义务的行为，认为“当事国不到案的行为与《公约》争端解决机制的宗旨和目的相违背，《公约》的争端解决机制要求当事国与法庭互相合作共同推进司法程序，当事国的不到案行为削弱了这一过程。因此当事国不到案不能被理解为一种权利”。(4)在德黑兰人质案中，拉克斯法官 ( Judge Lachs ) 在其个别意见中也提出了类似的观点。(5)但该观点与“当事国可以自愿选择任何和平解决方式”的基本法律原则是冲突的。根据《公约》第280条和第281条，如果当事国之间已经协议用自行选择的和平方法解决争端，则会产生阻却《公约》第十五部分第二节适用的效果[9]。这证明《公约》鼓励缔约国之间以自己选择的和平方法解决争端。由此可见，认为当事国不到案违反了《公约》第十五部分的宗旨和目的的论断是武断的，而以此为前提推论出的“当事国到案应诉是当事国的义务”的结论自然也难以成立。

国际法庭的实践也支持当事国选择不到案是当事国的权利的观点。在尼加拉瓜军事行动和准军事行动案中，国际法院指出“案件当事国诉讼地位的平等是不到案案件的基本原则”。(6)国际海洋法法庭在扣留三艘乌克兰海军船只案临时措施阶段也指出：“在一方不到案可能影响案件程序推进的情况下应充分落实当事国诉讼权利平等原则。”(7)按照法庭的观点，只有在将当事国不到案视为一种权利的情况下才能实现双方之间的“平等”。如果将当事国到案视作一种义务，那么在不到案的制度安排中就必然会明确规定对违反这一“义务”的不到案国的惩罚。无论是《国际法院规约》第53条，还是《公约》附件六第28条和附件七第9条，均不存在这类惩罚措施。因此，当事国选择不到案属于其正当的权利。

 ( 二 ) 法庭需要查明的问题

“查明”即调查清楚并予以明确。根据《公约》附件六第28条和附件七第9条，法庭需要查明三个方面的问题：第一，查明对争端的管辖权；第二，查明到案国所提诉求在事实上确有根据；第三，查明到案国所提诉求在法律上确有根据。而且，《公约》不到案条款中采用了“not only...but also”，即“不但……而且”的措辞来联结“管辖权”和“所提诉求”，这意味着法庭对案件管辖权的查明和对到案国“所提诉求在事实和法律上确有根据”的查明是不能相互替代的。

但实践中，法庭并不重视各项查明义务之间的区别。“北极日出”号案仲裁庭在实体问题裁决中存在与之相关的论述：“根据《公约》附件七第9条，法庭将裁定本案的管辖权问题，同时就可受理性问题和荷兰诉求所涉的法律实体问题加以裁决。”(8)然而在裁决中，仲裁庭将管辖权和可受理性问题合并为裁决书第五章共同审议，且在第七章“实体问题”中只字未提《公约》附件七第9条，因此，该案仲裁庭并未厘清仲裁庭各项查明义务之间的关系。

 ( 三 ) 查明义务的性质

如前所述，不到案制度有利于保证到案国与不到案国处于平等地位。一方面，不到案情形不会必然阻碍诉讼程序推进；另一方面，设置查明义务的目的是保护不到案国的利益。查明义务保护不到案国利益的性质在《公约》中尤为重要，这是由《公约》争端解决机制的特殊性决定的。

为了避免不同国家因以不同方式解释和适用《公约》可能造成的混乱，《公约》引入了一套十分复杂又相对完整的强制争端解决机制[10]。这一机制在一定程度上限缩了国家同意原则在传统国际争端解决机制中的适用空间[11]。以仲裁为例，传统的国际仲裁要求争端当事国之间就某特定争端达成仲裁合意，从而授予仲裁庭对该特别事项的管辖权，但《公约》强制仲裁庭管辖权的确立方式与此不同。强制仲裁是预先设立的，但只能预先规定好适用或不适用强制仲裁的几种情形，仅取得了缔约国的概括同意[12]。尽管《公约》出于限制强制仲裁的考虑做出了一系列制度上的安排，但是这种概括同意仍会给被诉国带来极大的不安全感和不确定性。《公约》对强制仲裁的限制完全可以通过争端一方对其诉求的“包装”或者仲裁庭对《公约》条款的不同解释来巧妙避开[13]。(9)因此，查明义务可以视为对《公约》关于仅取得被诉国概括同意即可成就强制仲裁的救济方式。

 三、《公约》项下对不到案案件管辖权的查明义务

 ( 一 ) 查明是否存在不适用导致有拘束力裁判的强制程序的条件

《公约》第十五部分第一节规定了启动《公约》第二节强制程序的前置条件。(10)事实上，即使是双方均到案的案件，被诉国也经常援引本节条款反对法庭的管辖权。(11)相比之下，不到案国几乎不可能主动提供证据或就其立场展开积极辩护，因此法庭依职权主动搜集证据就格外重要。遗憾的是，既有法庭实践表明此项查明义务的要求往往被忽视。在南海仲裁案《关于管辖权和可受理性问题的裁决》中，仲裁庭首先援引《公约》附件七第9条指出，“尽管中国不到案，但它仍是案件当事一方，应受到仲裁庭所做裁决的拘束”(12)，继而才分析如何在保证不对中菲双方造成损害的情况下推进程序(13)。仲裁庭论证的问题在于，在没有预先履行查明义务查明管辖权的情况下，径直得出了中国是案件当事方且应受裁决拘束的结论。仲裁庭确实提到其为保障中国权利将要采取的措施，包括邀请中国就案件做出评论、确保所有函文和材料送达等，但在中国明确其不到案立场的情况下，这些措施根本无法实质性保障中国的权利不受到损害。(14)

此外，法庭在不到案案件实践中关于《公约》第283条的查明暴露出更为明显的问题。《公约》第283条有阻却强制争端解决程序推进的作用，如果当事国之间未履行交换意见的义务，强制争端解决程序根本无法启动。在“北极日出”号案中，仲裁庭注意到俄罗斯和荷兰对交换意见义务的履行问题。仲裁庭以荷兰政府于2013年10月3日致俄罗斯政府的外交照会作为查明当事国是否交换意见的根据，仲裁庭在承认该外交照会存在诸多瑕疵的情况下仍然确信其已满足《公约》第283条的要求。(15)仲裁庭认为，《公约》第283条第1款采用了“迅速”的表述，意味着该条的目的在于促使当事国和平地就争端解决方式交换意见，避免争端解决的拖延。同时由于该案所涉船舶及其船员的释放极为紧迫，因此争端当事国已履行了该义务。(16)

仲裁庭的推理值得商榷：“交换”应当是双方行为，不可能由单方行为完成。俄罗斯与荷兰并没有“交”“换”的双方行为发生，但仲裁庭却认定双方完成了意见交换。仲裁庭的说理无疑会使《公约》第283条形同虚设。事实上，由于不到案国的拒不配合，交换意见等需要当事国配合的程序很难实质完成，但这并不意味着不到案制度与《公约》第283条存在冲突，因为根据不到案制度，到案国不会因不到案情形受损，不到案国也无法把不到案作为有力的诉讼策略而滥用。

 ( 二 ) 查明是否存在不适用导致有拘束力裁判的强制程序的限制和例外

《公约》第十五部分第三节规定了启动《公约》第二节强制程序的限制和例外。第三节中的第297条规定了强制程序的限制事项，对于超出该条规定的事项范围的争端，当事国没有义务接受第二节的强制程序；第298条规定了适用强制程序的任择性例外，即如果一国就该条规定的事项做出排除性声明，则未经该国同意，其他国家无权就该国已声明排除的事项对该国提起强制程序[14]。与针对《公约》第十五部分第一节条款的查明相比，实践中法庭对《公约》第十五部分第三节的查明体现出更为审慎的态度。在“北极日出”号案中，仲裁庭注意到俄罗斯在2013年10月22日和2014年2月27日的外交照会均基于《公约》第298条反对仲裁庭的管辖权，在荷兰的请求下，仲裁庭发布第4号程序令将案件程序分立 ( bifurcation )，首先对“俄罗斯基于《公约》第298条做出的声明是否能够排除仲裁庭的管辖权”这一问题单独做出裁决。(17)

设置程序分立指仲裁庭根据《公约》附件七第5条将案件中管辖权和可受理性等先决性问题与案件实体问题分开审议的行为。(18)在附件七仲裁庭实践中，针对一方提出的管辖权异议，仲裁庭并不当然停止实体问题审理，而是由其自由裁量是否设置程序分立[7]176。“北极日出”号案仲裁庭以程序分立的方式对《公约》第298条的适用进行查明，在形式上同时满足了《公约》附件七第5条和第9条查明义务的要求。但需要强调的是，虽然仲裁庭设置程序分立体现了其更为审慎的态度，但此做法仅能满足查明义务的形式要求。

 ( 三 ) 查明管辖权的标准

尽管《公约》对不到案案件管辖权的查明没有规定明确的标准，但可以在《公约》体系内寻找其他参照物，为法庭提供一个相对客观的标准。国际海洋法法庭的管辖权包括对案件的实体管辖权和《公约》第290条规定的临时措施下的初步管辖权 ( prima facie jurisdiction )。两类管辖权确立的标准存在显著不同，确立初步管辖权的门槛明显低于实体管辖权。在蓝鳍金枪鱼案中，国际海洋法法庭认为“澳大利亚和新西兰所援引的公约似乎为法庭管辖权的确立提供了依据”。(19)在“赛加”号案第二号案和“路易莎”号案中，法庭认为只要申请国所援引的条款能够初步证明法庭可能对案件享有管辖权，法庭就可以指示临时措施。(20)换言之，初步管辖权的确立并不需要达到“确信”的地步，只要有初步证据证明法庭有管辖权，初步管辖权即可成立。

在国际海洋法法庭审理的不到案案件中，俄罗斯分别于“北极日出”号案和扣留三艘乌克兰海军船只案的临时措施阶段选择了不到案。遗憾的是，法庭并没有分析临时措施阶段法庭管辖权的查明是否仅需达到初步管辖权的门槛即可，并未对《公约》第290条与《公约》附件六第28条之间的关系进行论述。在扣留三艘乌克兰海军船只案中，法庭复述了其在“北极日出”号案中的观点，即“当事国不到案并不影响法庭指示临时措施”“俄罗斯的不到案不能使乌克兰招致损害”。(21)法庭的实践显示出其更倾向于将确立初步管辖权的标准视为对案件管辖权的查明标准，即只要法庭根据其掌握的证据确信其可能对案件具有初步管辖权，则《公约》附件六第28条中“查明对该争端确有管辖权”的要求即得到满足。但无论如何，根据《公约》附件七建立的仲裁庭，在查明案件管辖权时的标准较国际海洋法法庭确立初步管辖权的标准应当更高，仲裁庭不能仅凭初步证据确信其“似乎”对案件具有管辖权，继而认为其已经完成了《公约》附件七第9条关于管辖权的查明义务。

 四、《公约》项下关于“事实和法律上确有根据”的查明义务

《公约》附件六第28条和附件七第9条最终案文的表述是“查明所提诉求 ( claim ) 在事实上和法律上均确有根据 ( well founded )”。在《公约》谈判历程中，曾将“claim”这一表述更改为“award”，即“查明该裁决在事实上和法律上均确有根据”，但后续又将“award”改回“claim”[15]。由于《公约》查明义务的规定与《国际法院规约》第53条高度重合，因此可以将具有更多实践经验的国际法院对查明义务的解释作为研究《公约》不到案制度中关于查明义务内涵的重要参考[16]。既有的实践表明，法庭需要依靠到案国提供的证据和其主动搜集的证据履行查明义务。

 ( 一 )“确有根据”的实质

证明到案国的诉求在事实和法律上确有根据，其实质是一个证据问题，法庭只有结合证据才能确信案件事实和所依据的法律渊源。然而《公约》项下法庭不存在一套系统的证据规则。而且，不到案情形让本就模糊的证据规则更加复杂，一国不到案带来的最直接问题就是证据不足[17]。法庭难以通过双方证据的博弈选出所谓的“优势证据”，仅能通过到案国的一家之言以及自身搜集的证据进行判断。法庭有义务在裁判书中说明其通过何种证据以及如何使其确信该案在事实和法律上“确有根据”。由于标准十分模糊，因此需要通过法院或法庭在实践中关于个案查明的过程加以研判。

“北极日出”号案和南海仲裁案的《仲裁程序规则》均在第22条规定了证据规则，均有7款，与其他案件《仲裁程序规则》的证据条款对比，似乎更为详细，但这与不到案情形无关。“北极日出”号案和南海仲裁案的《仲裁程序规则》第22条与其他案件相比，特别规定了仲裁庭可于必要时进行现场访问，但这并非不到案案件的专有制度，“丽波尔达”号仲裁案中也规定了同样的制度。(22)除此之外，在两起不到案案件的证据规则条款中，并无与其他案件相比明显的区别以及对不到案情形的特殊安排。理论上，《仲裁程序规则》确实可以发挥更大的作用，即如果仲裁庭能够在证据条款中规定不到案情形下如何保证查明义务的履行，则可以更好地履行《公约》附件七第9条规定的义务。

 ( 二 ) 依到案国提供的证据履行查明义务

到案国为了推动不到案案件的程序，都会积极向法庭提交证据，这对于查明案件事实是必要的。实践中，到案国提交的证据复杂多样，可分为书面证据和口头证据，前者包括官方文件、书籍、媒体报道、地图、学者观点等，后者主要是证人证言。此外，这些证据也可分为直接证据和间接证据。

从国际法院审理不到案案件的实践来看，其对到案国所提证据，特别是间接证据采取了十分审慎的态度。在科孚海峡案中，国际法院认为，只有在负有举证责任的当事国客观上没有能力提供直接证据时，才能仅通过间接证据确信某一合乎逻辑的结论。(23)在尼加拉瓜军事行动和准军事行动案中，国际法院指出，报刊书籍等书面证据虽然具有高度的客观性，但仍应仅被视为辅助证明案件事实客观存在的间接证据。(24)对于国家代表的陈述，国际法院认为仅当其陈述了不利于其所代表国家的事实或行为时，才具有特殊的证明价值。(25)因此，对于尼加拉瓜提供的证人证言，法院认为，由于美国的不到案，这些证人证言没有通过交叉询问的检验，如果这些关于事实可能或不可能存在的看法不是证人直接知悉的，不能视为证据。(26)

确实，当事一方不到案使法庭和到案国都陷入一种尴尬的境地：就法庭而言，在审查到案国提交的证据时，必须竭力避免使自身置于与到案国的对抗关系之中，法庭的中立性地位不得受到影响，但游走于查明义务和中立地位之间的临界点往往很难把握；就到案国而言，在当事国均到案的正常程序中，起诉国可以针对被诉国的初步反对意见或抗辩论点向法庭提供有说服力的证据，然而不到案案件中到案国不得不猜测不到案国可能的观点，这天然地为到案国增加了障碍[18]。但不容置疑的是，法庭的中立地位与查明义务的履行并不冲突。法庭对到案国提供证据的证明标准更为审慎并不意味着法庭先入为主地预先否定到案国提供证据的证明力。由于到案国必然会提供对己方有利的证据，法庭尚未知晓不到案国的观点或证据，在此情形下到案国处于天然的优势地位，对处于优势地位的一方所提交的证据审慎处理恰恰是仲裁庭中立性的体现。正如在“北极日出”号案中仲裁庭多次向荷兰提出进一步的问题一样，到案国需要在法庭的要求下补充相关证据，以说服法庭其诉求“确有根据”。(27)

 ( 三 ) 依职权主动调查证据履行查明义务

《公约》项下法院和法庭均有权主动调查证据。(28)在不到案案件中，法院或法庭尤其强调其主动搜集证据的职能。正如国际法院在爱琴海大陆架案中所言，“土耳其选择不到案的态度令人惋惜……《国际法院规约》第53条强化了法院的主动性”。(29)在仲裁的情况下，法庭往往表现得更为积极灵活。《公约》附件七仲裁的两个不到案案件的《仲裁程序规则》中均规定了“仲裁庭可采取一切适当措施以查明事实，包括在必要时实地考察与本案有关的地点”。(30)法庭往往会在裁决中积极地展示其主动搜集的证据并加以分析，以证明其履行了查明义务。(31)

值得注意的是，不到案国不会对案件完全坐视不理，往往会通过其他渠道发布各类文件甚至以非证据的形式与法庭进行沟通。如德黑兰人质案中伊朗分别于1979年12月9日和1980年3月16日向国际法院发送了两份电报，国际法院认为“伊朗的不到案使得法院无从知晓伊朗对本案事实和法律上的主张，因此根据《国际法院规约》第53条，法院将首先讨论伊朗的两封电报”。(32)再如尼加拉瓜军事行动和准军事行动案中，对于美国公开出版的《我们边界以外的革命》( Revolution Beyond Our Borders )，国际法院认为“鉴于本案的特殊性，法院可以有限度地利用该份资料”。(33)由此可见，法庭往往会主动搜集证据，并将不到案国的庭外文件视为帮助法院或法庭了解不到案国立场的重要依据。

更为重要的是，判定法庭是否正确履行了查明义务，不能仅凭借其是否主动搜集证据，还需要深入分析其是否正确适用了这些证据。南海仲裁案仲裁庭通过其发布的第4号程序命令，将《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》( 以下简称《立场文件》) 视为中国的抗辩[19]。(34)该案仲裁庭在实体阶段审理菲律宾的各项诉求时，均援引了大量的中国官方文件和声明，帮助其查明中方的立场。受篇幅所限，本文仅摘录仲裁庭采用的部分关键证据，见表1。

虽然从形式上看，仲裁庭通过中国官方文件和声明等国家行为查明中国立场的方式不违反《公约》附件七第9条的要求，但其对所列文件的分析和推理值得商榷。仲裁庭指出：“没有理由仅因为一项争端有其他方面问题 ( 本案指主权问题 )，不管这些方面多么重要，而拒绝承认该争端的一个方面。”(35)这表明仲裁庭认为主权问题与其他法律问题属于并列关系。事实上，按照《立场文件》的观点，中菲之间的争端就是领土主权的归属争端，只有解决了领土主权争端，其他相关争端才可能解决。《立场文件》根据事实和国际法，将主权问题视为其他法律问题的前提。(36)仲裁庭对《立场文件》的错误解释，导致其对中国立场的一系列误读：如仲裁庭多次引用原外交部条法司司长徐宏在中外媒体采访中的发言，尤其是在对“九段线”地位的审理中，该发言直接被仲裁庭视为中国立场。(37)但徐宏的发言是在两个大前提下展开的：第一，国家的领土主权是其海洋权利的基础；第二，《公约》并不是国际海洋法的全部[20]。仲裁庭并未讨论这些大前提，反而只是在不能作为该案法律依据的《公约》范围之内审视中国对“九段线”的主张，并未满足《公约》附件七第9条查明义务的要求。

 五、结  语

查明义务旨在保护不到案国的利益，同时也具有防止《公约》强制管辖权被滥用的功能。法庭如何履行查明义务并无统一、清晰的标准，需要结合主动搜集的证据和到案国提供的证据，具体论证其如何确信对案件确有管辖权以及到案国诉求确有根据。因此，查明义务的履行在一定程度上是法庭对证据的搜集和采用问题。判定法庭是否正确履行了查明义务，除需考察法庭在形式上列举的为履行查明义务所做的努力外，还需进一步分析其是否根据《公约》第十五部分其他条款客观、全面、正确地履行了查明义务的要求。遗憾的是，《公约》项下审理不到案案件的实践暴露出法庭并未充分发挥查明义务的制度功能。在未来《公约》项下法庭仍将面对不到案情形的背景下，关于查明义务的争议还需加以厘清，不到案制度中查明义务的履行规则还需进一步完善。

参考文献：

[1]TZENG P. A strategy of non-participation before international courts and tribunals [J].The Law and Practice of International Courts and Tribunals,2020,19:5-27.

[2]RUTH C L,MALLARI C.Non-appearance and compliance in the context of the UN Convention on the Law of the Sea dispute settlement mechanism[J].Philippine Law Journal, 2014,88(2):300-341.

[3]OXMAN B H.Non-participation and perceptions of legitimacy[J].Ecology Law Quarterly,2019,46(1):81-94.

[4]ZHANG C,CHANG Y C.Russian absence at the Arctic Sunrise Case:a comparison with the Chinese position in the South China Sea Arbitration[J].Journal of East Asia and International Law,2015,8(2):413-426.

[5]张华.俄罗斯不应诉“北极日出号”案及其对中国的启示[J].俄罗斯研究,2014(6):19-35.

[6]王佳.从“北极日出号案”看国际海洋法法庭的缺席审判[J].大连海事大学学报(社会科学版),2015,14(6):53-57.

[7]张新军.裁判条约中一方不出庭下的“查明管辖权”条款的意义——程序分立视角下对不出庭应对及其法律效果的再考察[J].清华法学,2017,11(2):176-188.

[8]廖诗评.国际争端解决中一方不出庭程序的事实认定——兼评“南海仲裁案”仲裁庭的相关做法[J].中华海洋法学评论,2022,18(1):70-127.

[9]贾兵兵.第281条：《联合国海洋法公约》中的“超级”条款？[J].当代法学,2015,29(5):3-13.

[10]高健军.《联合国海洋法公约》争端解决机制研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014:9.

[11]THIRLWAY H. The law and procedure of the International Court of Justice:fifty years of jurisprudence Volume I[M].Oxford:Oxford University Press,2013:691.

[12]刘衡.论强制仲裁在国际争端解决中的历史演进[J].国际法研究,2019(5):19.

[13]张华.国际海洋争端解决中的“不应诉”问题[J].太平洋学报,2014,22(12):1.

[14]李文杰.《联合国海洋法公约》争端解决强制管辖权研究[M].北京:法律出版社,2019:113.

[15]NORDQUIST M N,ROSENNE S,SOHN L B.United Nations Convention on the Law of the Sea1982:A Commentary,Vol. V[M]. Dordrecht:Martinus Nijhoff Publishers,1989:433.

[16]GAU M S.Sino-Philippine arbitration of the South China Sea nine-dash line dispute:applying the rule on default of appearance[J].The Ocean Yearbook,2018,28:81-133.

[17]ESPENILLA J J F.Judicial fact-finding initiatives in the South China Sea Arbitration[J].Asian Journal of International Law,2019,9(1):20-30.

[18]FITZMAURICE G.The problem of the“non-appearing”defendant government[J].British Yearbook of International Law,1980,51(1):89-122.

[19]中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件[EB/OL].(2014-12-07)[2024-01-09].https://www.gov.cn/xinwen/ 2014-12/07/content_2787663.htm.

[20]外交部条法司司长徐宏就菲律宾所提南海仲裁案接受中外媒体采访实录[EB/OL].(2016-05-13)[2024-01-10].http://ipc.fmprc.gov.cn/chn/ hdjc/201605/t20160513_785702.htm.

作者简介：

郭红岩 ( 1964— )，女，中国政法大学国际法学院，南方海洋科学与工程广东省实验室 ( 珠海 )，博士，教授，博士生导师；E-mail：ghyghy191@126.com

陈忠华 ( 1998— )，男，中国政法大学国际法学院，硕士研究生；E-mail：czhcupl@163.com

基金项目：南方海洋科学与工程广东省实验室 ( 珠海 ) 资助项目 ( SML2023SP222 )

(1)参见《建立中美洲法院公约》(  Convention for the Establishment of a Central American Court of Justice ) 第15条、《国际法院规约》( Statute of the InternationalCourt of Justice ) 第53条、《1992年常设仲裁法院仲裁两 国间争端之任择性规则》( Permanent Court of Arbitration Optional Rules for Arbitrating Disputes between TwoS tates 1992 ) 第28条等。

(2)MOX Plant ( Ireland v. United Kingdom )( “MOX Plant Case”),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p.95,para.51.

(3)如在渔业管辖权案中，由于冰岛选择不到案，国际法院指出其不仅需要适用《国际法院规约》第53条，还必须认识到不到案情形导致《国际法院规则》第62条第2款难以切实履行；“北极日出”号案中，仲裁庭也明确指出俄罗斯的不到案为仲裁庭推进程序带来了更多挑战。See Fisheries Jurisdiction ( United Kingdom v. Iceland )，Jurisdiction of the Court，Judgment，I. C. J. Reports 1973，p. 3，para. 12；The Arctic Sunrise Arbitration ( Netherlands v. Russia )(“Arctic Sunrise Arbitration”)，Award on the Merits，para. 19.

(4)“Arctic Sunrise”( Kingdom of the Netherlands  v. Russian Federation )，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and JudgeKelly，ITLOS Reports 2013，p. 256，para. 5.

(5)United States Diplomatic and  Consular Staff in Tehran (“United States Diplomatic Case”) ,Separate Opinion of Judge Lachs，I. C. J. Reports 1980，p. 48.

(6)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua ( Nicaragua v. United States of America )(“Military Activities Case”)，Merits，Judgmen t. I. C. J. Reports 1986，p. 14，para. 31.

(7)Case concerning the detention of three Ukrainian naval vessels ( Ukraine v. Russian Federation )(“Ukrainian Naval Vessels  Case”)，Provisional Measures，Order of 25 May 2019，ITLOS Reports 2019，p. 290，para. 28.

(8)Arctic Sunrise Arbitration，Award on the Merits，paras. 145-146.

(9)如罗宾森法官 ( Robinson ) 曾在“恩丽卡·莱克西”号事件案的反对意见中指出，在《公约》第288条将《公约》附件七仲裁庭的管辖权限制在“与《公约》的解释和适用有关的争端”的情况下，本案仲裁庭错误地将意大利海军的豁免权问题解释成《公约》项下管辖权问题的附带问题，本案仲裁庭不应享有管辖权。See The‘EnricaLexie’Incident ( Italy v. India )，Dissenting Opinion  of Judge Patrick Robinson ，paras. 30，41.

(10)具体而言，根据《公约》第281条，如果缔约国间已经通过协议适用自行选择的和平方法解决争端，则不能适用《公约》第二节导致有拘束力裁判的强制程序。同时，根据《公约》第282条，如果争端当事国间已通过一般性、区域性或双边协定或者以其他方式协议规定了有拘束力的争端解决程序，经争端任何一方请求，应将这种争端提交当事方协议的导致有拘束力裁判的程序。《公约》第283条规定了争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端交换意见的义务，在当事方非履行该义务前，《公约》第二节的程序也无法启动。

(11)如在蓝鳍金枪鱼案中，日本认为本案争端并非与《公约》解释和适用有关，而是三国关于1993年缔结的《南方蓝鳍金枪鱼养护公约》( Convention for the Conservation of Southern Bluefin Tuna ) 解释和适用的争端，应当依《公约》第281条和第282条排除《公约》第十五部分的适用；在混合氧化物核燃料工厂案中，面对爱尔兰提起的诉讼，英国辩称爱尔兰已经根据《保护东北大西洋海洋环境公约》( Convention for the Protection  of the Marine Environment of the North-East Atlantic ) 解决争端，因此根据《公约》第282条，《公约》项下的法庭不具有管辖权。See Southern Bluefin Tuna ( New Zealand v. Japan；Australia v. Japan )(“Southern Bluefin Tuna Case”)，Award on Jurisdiction and Admissibility，4 August 2000,pp.26-27；MOX Plant Case，Provisional Measures，Order of 3 December 2001，ITLOS Reports 2001，p. 95，paras. 38-40.

(12)The South China Sea Arbitration ( Philippines v. China )(“South China Sea Arbitration”) ，Award on Jurisdiction and Admissibility ，29 October 2015，para. 114.

(13)South China Sea Arbitration，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para. 116.

(14)South China Sea Arbitration，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para. 117.

(15)仲裁庭指出的2013年10月3日外交照会存在的瑕疵包括：第一，这是仲裁庭所掌握的双方唯一可能与履行交换意见义务有关的证据渊源；第二，该外交照会十分简短，对争端解决方式的交换意见的表述不够明确，且直到仲裁程序开始前一天才完成交流；第三，该外交照会仅为单向的通知，俄罗斯作为不到案国并未对其做出任何回复。See Arctic Sunrise Arbitration，Award on the Merits，paras. 152-153.

(16)Arctic Sunrise Arbitration ，Award on the Merits，para. 154.

(17)Arctic Sunrise Arbitration ，Award on Jurisdiction，para. 47.

(18)《公约》附件七第5条规定：“除非争端各方另有协议,仲裁法庭应确定其自己的程序,保证争端每一方有陈述意见和提出其主张的充分机会。”

(19)Southern Bluefin Tuna Case，Provisional Measures，Order of 27 August 1999，ITLOS Reports 1999，p. 280.

(20)M/V“SAIGA”( No.2 )( Saint Vincent and the Grenadines v. Guinea )，Provisional Measures，Order of 11 March 1998，ITLOS Reports 1998，p. 24，para. 29；M/V“Louisa”( Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain )，Provisional Measures，Order of 23 December 2010，ITLOS Reports 2008-2010，p. 58，para. 69.

(21)Ukrainian Naval Vessels Case，Provisional Measures，Order of 25 May 2019，ITLOS Reports 2019，paras. 27-29.

(22)ARA Libertad Arbitration ( Argentina v. Ghana )，Rules of Procedure，Article 15 ( 2 ).

(23)Corfu Channel case，Judgment of April 9th，1949：I. C. J. Reports 1949，pp. 28-32.

(24)Military Activities Case，Merits，Judgment. I. C. J. Reports 1986，p. 14，para. 62.

(25)Military Activities Case，Merits，Judgment. I. C. J. Reports 1986，p.14，para. 64.

(26)Military Activities Case，Merits，Judgment. I. C. J. Reports 1986，p. 14，para. 68.

(27)Arctic Sunrise Arbitration，Award on the Merits，para. 19.

(28)如《国际法院规约》第48条规定“对于证据之搜集，应为一切之措施”，第50条也规定了“法院有权选择任何个人、团体、局所、委员会或其他组织，委以调查或鉴定之责”。

(29)Aegean Sea Continental Shelf，Judgment，I. C. J. Reports 1978，p. 3，para. 15.

(30)South China Sea Arbitration，Rules of procedure，Article 22；Arctic Sunrise Arbitration，Rules of procedure，Article 22.

(31)如“北极日出”号案中，仲裁庭主动展示了其搜集的证据，具体包括：俄罗斯国内对船舶及船员提起的诉讼中产生的文件 ( 特别是2013年9月24日俄罗斯海岸警卫队军官的三份证人审讯报告 )，从“北极日出”号、“Ladoga”号、“Prirazlomnaya”号上拍摄的30个视频片段，从“北极日出”号及其刚性充气船中获得的1000余张照片，六段“北极日出”号的录音及航海日志，以及俄罗斯的国内法和相关条例。See Arctic Sunrise Arbitration，Award on the Merits，para. 71.

(32)United States Diplomatic Case，Judgment，I. C. J. Reports 1980，p. 3，para. 33.

(33)Military Activities Case，Merits，Judgment. I. C. J. Reports 1986，p. 14，para. 73.

(34)South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016，para. 127.

(35)South China Sea Arbitration，Award on Jurisdiction and Admissibility，para. 152.

(36)《立场文件》第9段：“菲律宾提请仲裁的上述事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《联合国海洋法公约》的调整范围，不涉及《联合国海洋法公约》的解释或适用。”该文件的后续论述均以此为前提展开。

(37)South China Sea Arbitration，Award of 12 July 2016，para. 200.

本文刊发于《大连海事大学学报 ( 社会科学版 )》2024年第3期，转发须注明作者和原文出处。