摘要：通过实证研究的方法，分析我国司法审判实践中台风如何被认定为免责事由，同时通过借鉴域外相关判例和理论，对不可抗力与天灾的审查标准进行总结，希望为我国海事司法审判和航运实务界提供参考。
关键词：海上运输；台风；不可抗力；天灾；免责
在航运实践中，船舶遭遇台风引起的货损索赔，在沿海货物运输中承运人通常援引《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第117条“不可抗力”寻求免责；在国际海上货物运输中承运人有的援引“不可抗力”，有的援引《中华人民共和国海商法》( 以下简称为《海商法》) 第51条“天灾”寻求免责。由于沿海货物运输和国际货物运输适用不同的法律规范，在台风导致的货损中承运人援引的法律依据不同。对于前者，承运人以“不可抗力”抗辩，对于后者，往往援引“天灾”。天灾属于不可抗力范畴，但在我国审判实务中，二者的审查标准存在差异：不可抗力要满足“三个不能”标准，而“天灾”强调海况的恶劣程度。差异存在的主要原因是《海商法》中“天灾”与“海上危险”往往不加以区分，而海上危险免责有其特殊的认定标准。此外，国际海上货物运输台风免责抗辩中也往往适用航海过失免责原则。
一、涉及台风免责的海上运输货损纠纷案件统计
通过输入“货物运输”“台风”“免责”以及“海事海商纠纷 ”几个关键词，从无讼网检索出86个(1)判决书，笔者将非航行途中的台风免责案件和同一事实涉及多起诉讼的判决书排除后，共有12个案件的争议焦点涉及台风免责的问题，抗辩结果统计见表1。笔者将围绕这12个案件展开分析。
表1 沿海和国际海上货物运输承运人“台风”抗辩结果统计
从上面的统计得知，在沿海货物运输中，承运人难以成功援引不可抗力，而在国际海上货物运输中，免责事由被成功援引的概率更大。但是，单纯靠数字难以解释两种结果的合理性，笔者将结合判决理由对判决结果进行解释。
( 1 ) 在沿海货物运输中，唯一以不可抗力抗辩成功的案件(2)中判决理由为：台风预报不准确，船长无法准确预见台风的具体路径、方向，且当时有其他船长同样做出了与涉案船长相同的决定，符合“不能预见”；开航时船长采取了合理的防台措施，且在台风临近时船长采取了合理的避台方法仍无法避免事故发生，符合“不能避免”；遭遇台风后，船长采取了一切可能的避免损失措施仍发生船舶失控导致船舶搁浅，可知台风的风力等级远超船舶的一般抗风等级，符合“不能克服”。其他案件未能成功免责的原因有：承运人没有证明船舶适航和适货，未举证八级以上风力对舱盖板水密设施的影响力和破坏力，未举证证明尽到管货义务；(3)在台风准确预报的情况下船长采取了不合理的避台措施；(4)承运人未举证货损直接原因是台风；(5)管货不当。(6)( 2 ) 在国际海上货物运输案件中，抗辩未成功案件的判决理由是：承运人未能提供绑扎落海集装箱的系固设备是否完好的证据，不能证明承运人恪尽管货职责。(7)在抗辩成功的案件中判决理由有：船舶遭遇台风时的海况恶劣程度超过正常海上风险，足以构成《海商法》下的“天灾”，即使船长在台风天气下的航行措施有过失，仍属船长在驾驶或管理船舶中的过失，依法可以免责，同时本案绑扎系固工作是由托运人负责的；(8)承运人以提供初步证据证明船舶适航，虽然承运人在货物绑扎中存在瑕疵，但在船舶遭受长时间12级以上的风力下恶劣海况是造成货损的主要原因，且有证据表明在抗台过程中承运人在航程中尽到了妥善管货义务。(9)
从上述判决中，笔者发现在不可抗力免责抗辩中，法官遵循“三个不能”标准去判断免责事由是否成立；而在天灾免责抗辩中，法官以恶劣海况标准去判断。二者究竟有着怎样的联系和区别，值得深入探寻。
二、两大法系对不可抗力与天灾的判别
( 一 ) 不可抗力
不可抗力 ( vis major，拉丁文 ) 制度起源于罗马法，罗马法将事变分为意外事变和不可抗力，意在免除债务人的履行责任。前者强调无法预见性，后者强调无法抗拒性 ( 既包括不能避免也包括不能克服 )，但是两者在效力上并没有差别，并且往往不加区分地使用。[1]
1.大陆法系国家对不可抗力的认识
罗马法中的不可抗力制度在大陆法系国家得以继承。《法国民法典》将不可抗力 ( force majeure，法语 ) 作为法定免责事由，如《法国民法典》第1 148条规定，当债务人系由于不可抗力而不履行其给付或作为的债务时不发生损害赔偿责任。该民法典没有明确不可抗力的定义，不可抗力的内涵需要靠判例来界定。《魁北克民法典》第1 470条规定：“如果当事人能够证明其对他人造成的损害是由不可抗力导致的，当事人可以免责，除非他已经承诺过要为此做出赔偿；不可抗力 ( superior force ) 是一种不能预见和不能抵抗的事件，包括具有同样特点的外在原因。”(10)不可抗力有三个构成要件：外部性、不能预见和不能抵抗。( 1 ) 外部性：指事件不属于债务人日常活动范围内的事项，例如战争、天灾、法令行为等。( 2 ) 不能预见：指在合同订立时，债务人不能预见不可抗力事件的发生；预见性目前在大陆法系采用的是客观标准，即从一个有理性的人在通常情况下对未来某一事件发生可能性的认识和对该事件的发生程度的预判。“理性”这一要素要求当事人的行为不低于同一行业中谨慎稳妥的人的标准，要求其充分运用自己掌握的知识和技能来作出决策。( 3 ) 不可抵挡性：指的是履行不能，而不仅仅是履行困难，并且履行不能的状态应当是持久的而不是暂时不可能，除非时间是缔结合同的关键。同样的，不可抵挡也采用客观标准来判断。不过，目前大陆法系国家多数学者将不可抵挡性视为不可抗力最重要的要件(11)，如在General Construction Ltd v Chue Wing & Co Ltd(12)一案中，首席法官认为，在法国，事件的不可抵抗性是审查的重点，如果不可预见性作为一个补充的要件，不可抵抗性将是不可缺少的要件。
2.普通法系对不可抗力的认识
虽然在实践中普通法系常常使用不可抗力这一术语，但是其并未像大陆法系将不可抗力作为法定免责事由，而仅仅将不可抗力视为合同的条款。英国判例中最早涉及不可抗力条款的两个案件是Matsoukis v Priestman & Co(13)案和Lebeaupin v Richard Crispin & Co(14)案。在前一案件中，Bailhache 法官认为“不可抗力一词源于法国法典，其不同于普通法系下的‘天灾’( act of god )，前者的范围应当广于后者，虽然很难去判断其具体的范围，但至少常见的事件，比如葬礼、一般的坏天气不被归入其中。因此，像罢工这种非自然事件既然在不可抗力条款中有了约定，就可以去适用不可抗力”；在后一案件中，Mccardie 法官认为“从法国商法典引入的不可抗力的通常含义为，如果某一事件独立于人的意志之外且不可控制将免除不履行的责任，该含义一般就是英国合同中出现的不可抗力，但是一个人不能因自己的行为或过错或疏忽或不作为而享有不可抗力免责”。(15)
在实践中，不管是大陆法系还是普通法系，当事人通常在合同中约定不可抗力条款。如果当事人在不可抗力条款中明确约定了不可抗力的范围、法律后果以及该条款的适用条件，法庭会直接适用合同中约定的不可抗力条款，而不去考虑是否严格符合不可抗力的三要件，因为合同法律关系中法律主要是用来弥补合同的漏洞。但是，如果合同中仅仅列举一系列的事件在不可抗力条款中，并未明确不可抗力的定义，法院很可能会按照不可抗力三要件来进一步判断，而不仅仅看列举的事件。此外，如果义务的不履行涉及到当事人的过错因素，不可抗力条款不能被援引。(16)
( 二 ) 天灾
“没有人为上帝的行为负责”，天灾 ( act of god ) 是普通法系中债务人履约责任豁免的一项传统的、默示的免责事由。据称第一个在判决中对天灾下定义的人是曼斯菲尔德勋爵，他提出“天灾是自然的必然结果，就像风雨暴风雨源于自然，但区别于不可抵挡的意外事故”。(17)美国的判例法对“天灾”的常用定义是：( 1 ) 任何直接和完全由自然原因造成的事故，而没有人为干预，并且这些意外是无论如何都不可能预料到的，即使是能够预见，也是不能避免的(18)；( 2 ) 障碍，这种难以预测的力量和其严重程度将合理地免除被告没有保护好交付保管的财产造成的损害责任(19)。1990年美国国会在“埃克森·瓦尔迪兹”石油泄漏事件之后，在污染立法中对天灾下了定义，并将这一术语确定为“一场意外的严重的自然灾害或其他异常、不可避免和不可抗拒的自然现象，通过适当的谨慎或远见也是无法避免的”。(20)从上述定义可知，认定天灾和不可抗力时考虑的因素相同，二者唯一的差别就是天灾限于自然灾害。在美国司法实践中，天灾免责的首要考虑因素是自然事件的严重程度，其次是事件的可预测性、缺乏人类因素和预防措施的合理性。(21)因此，天灾可以从两个角度去考虑：( 1 ) 从事实角度看，天灾的本质特征是其破坏性和不能抗拒性；( 2 ) 从法律角度看，构成了事实上的天灾后，再去通过预见程度考虑免责问题，也就是通过预见性来判断天灾造成的损害中是否夹杂着人为过错。确定被告是否有过错的检验标准是，他们是否在已知或合理预期的情况下采取了合理的预防措施。(22)
由此可见，不可抗力在大陆法系中通常作为法定免责事由，满足外部性、不可预见性和不可抵挡性，不过，就不可预见性和不可抵挡性的关系，二者并非同等的并列关系，而是以不可抵挡性为最重要的考虑因素；在普通法系中，不可抗力作为合同条款存在，不可抗力的法律效力依据合同的约定。天灾是普通法系的传统的免责事由，仅限于自然灾害，一般认为天灾是不可抗力的一种类型，其认定标准与不可抗力一样，也要考虑不能预见和不能抗拒，且以不能抗拒为最重要的考虑因素。
三、中国法下对不可抗力和天灾的认识
( 一 ) 不可抗力
《中华人民共和国民法总则》规定“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条第1款规定了不可抗力规则：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不可抗力在中国是法定免责事由，即使当事人不约定不可抗力条款，未履行义务方仍可以基于不可抗力部分或全部免责。从法律对“不可抗力”的定义上看，“不能”针对的是客观情况，但学术界对不可抗力引起的损失是否也属于三个“不能”之列存在争论。总结双方观点，支持一方认为，不能克服的只能是客观情况带来的损害后果而不能是客观情况本身，[2]因为既然情况是客观存在的，就不会因为人的主观因素转移。反对一方认为，不能克服的只能是客观情况而不包括损害后果[3]，因为如果三个“不能”也针对不可抗力带来的后果，由于世界上只有极少的独一无二的物体，合同的给付标的总能找到替代物，那么就没有不可抗力制度存在的意义了，而且从逻辑上讲，如果不能预见并不能避免的是客观情况，而不能克服的却是客观情况造成的损失，那么不可抗力的定义就不能成立。况且不可抗力中的“力”的属性显然不能将“损失”兼入其中。笔者认为，民法规定不可抗力制度显然不仅仅是去说明不可抗力的外在特征，而是去规范法律行为的效果，因此，合同履行的损失后果在不可抗力制度的适用中也应当予以考虑。此外，合同标的物存在特定化的时点，这就意味着若标的物已经被特定化，即使特定化以外存在着物理特性完全一致的物体，也不属于合同履行的标的物范畴，倘若特定化的标的物由于不可抗力而灭失，就可以适用不可抗力制度。在不可抗力的三要件中，有学者提出：境外的法律文本、判例和学说大多不强求三个“不能”同时具备，不可抗力是不能合理避免或控制其结果，有鉴于此，不可抗力的成立宜视个案变通处理，不宜要求三要件同时具备。[4]这一点更是体现在不可抗力约定的合同条款中，不可抗力条款在满足合同条款有效的情况下，合同中不可抗力规则的适用应当按照当事人的意思自治来处理。
针对台风对海上运输的影响，虽然目前气象部门借助气象卫星、雷达等能够预测到台风的运动大致路径，但由于我国对台风强度变化的物理机制认识不深入，尤其是对异常台风的路径异常和强度突变等预报误差还较大，[5]不能因为存在气象预报信息就将台风直接归入可预见之列，应当具体案件具体分析，看台风的发生季节、频率、强度和运动路径等是否寻常。另外，判断是否构成不可抗力时不能简单地考虑客观事件本身，还要考虑客观事件对履行可能带来的影响，不能强行割裂不可抗力事件本身和其带来的影响之间的联系。比如在开航前接到海浪预警，对于近海的多数船舶来说波高3米以上的海浪就感到相当危险，而对于在大洋航行的巨轮，只有波高7~8米的狂浪才是危险的，[6]也就是说，在预见到自然灾害时需要考虑到自然灾害是否对义务的履行真正带来障碍。由于船舶具有可移动性，在台风预报较为准确的情况下，船长选择的避台措施是否与当时情况下大多相同规格的船舶选取的避台措施一致，或者是否听取海事部门的避台意见影响到承运人过错的认定。在台风预报准确性较差或船长采取的避台措施无过错时，管货义务的履行是影响到不可抗力规则是否适用的主要因素，具体可体现于：开航前由承运人负责的货物绑扎系固义务、货物积载是否妥善谨慎履行，航行途中承运人是否对货物进行适当的保管和照料。
( 二 ) 天灾
《海商法》第51条为“……由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……( 三 ) 天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故……”“原因三”源于《海牙规则》第4条第2款的 ( c )( d )，而我国《海商法》将其融为一个原因，由此我国学者对此条款存在不同的理解。有学者将“天灾”从原因三中分离出来，并认为，由于天灾是不可抗力的一种类型，《海商法》中的“天灾”的审查标准也要遵循不可抗力的“三个不能”标准。[7]有学者认为该条款中的“天灾”审查应结合海上特有风险，不同于不可抗力的审查标准，[8]只要货损原因主要由恶劣海况造成，就能够予以部分免责。实际上，在海上货物运输中，天灾与海上危险并非是泾渭分明的。台风会带来海上风浪，一旦海况达到某一严重程度将会被认定为可予以免责的海上危险。因此，在国际海上货物运输中，“天灾”的认定不同于不可抗力中的天灾，前者考虑了海上危险这一免责事由，为了与后者相区分，笔者建议承运人在台风导致货损的案件中援引该免责原因时采用“天灾、海上危险”这一说法，或者直接将其正名为“海上危险”以摆脱目前不可抗力“三个不能”审查标准的框架。那么如何认定台风引起的海上危险呢？从现有判决来看，恶劣海况体现于船舶长时间遭遇12级以上的风力，且船舶横摇严重大于30度或船舶出现其他严重状况，船舶状况主要通过航海日志来识别。
此外，在国际海上货物运输中，即便台风导致的货损用不可抗力的“三个不能”标准来审查，由于航海过失免责原则的适用，承运人往往也能够得以免责。不可抗力被成功援引概率低的主要原因是难以证明满足“不能预见性”。从前述判决可知，在沿海货物运输中承运人往往由于船长采取的避台措施不恰当承担责任，而避台措施的恰当与否与台风的预见性因素密切相关。与之相比，在国际海上货物运输中，即使船长作出的航行决策与台风的预见性相违背，承运人也得以因航海过失免责。
四、结语
不可抗力与天灾源于不同的法律体系，随着司法判例对两个规则的适用和发展，这两个规则呈现融合的趋势。对源于大陆法系的不可抗力，大陆法系法官和学者们目前不再坚守三要件同时成立，而是根据个案灵活适用不可抗力规则，且以不能抵抗作为最为重要的因素。对源于英美法系的天灾，英美司法判例中也不强调三要件同时并存，将天灾分为不能预见和即使可以预见也不能抵抗。目前我国理论界对不可抗力三要件共存有批判之声，但是在司法实践中不可抗力规则仍坚守“三个不能”标准。在“天灾”与不可抗力的关系上，理论上，天灾属于不可抗力的范畴，因此，天灾免责审查应采用不可抗力的审查标准。不过，《海商法》中的“天灾”往往与“海上危险”免责事由交织在一起，在审查“天灾”时将天灾造成海况的恶劣程度作为最为重要的考量因素，而并非一定遵循“三个不能”标准。此外，在国际海上货物运输中，航海过失免责有时与“天灾”免责一并提及，从而使得国际海上货物运输的承运人更容易成功援引免责事由。
参考文献：
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[7]王蕾.承运人主张“天灾”免责需承担的举证责任[J].航海,2010(1):30-31.
[8]杨婵.《中华人民共和国海商法》下“天灾、海难”免责[J].中国海商法研究,2016(3):71-76.
作者简介：
韩立新，大连海事大学法学院教授，博士生导师。
洪香玲，大连海事大学法学院，硕士研究生。
(1)无讼网：https://www.itslaw.com，于2020年7月15日访问。
(2)参见（2020）辽民终112号。
(3)参见（2019）辽民终1667号，（2018）粤72民初256号，（2017）粤72民初892号，（2014）琼民三终字第47号。
(4)参见（2019）辽民终1667号，（2018）粤72民初256号，（2017）粤72民初892号，（2014）琼民三终字第47号。
(5)参见（2017）粤72民初393号。
(6)参见（2014）浙海终字第46号。
(7)参见（2014）浙海终字第46号。
(8)参见（2016）沪72民初2846号，（2012）沪海法商初字第1255号。
(9)参见（2014）沪高民四（海）终字第119号。
(10)Civil Code of Québec, S.Q. 1991, c. 64, s. 1470.
(11)See Boucherville (Ville de) v. Samuel BMlisle et autres (1977) CA 91, 94 (Q.C.A.).
(12)See General Construction Ltd v Chue Wing & Co Ltd, 2013 WL 5338070.
(13) See Matsoukis v Priestman & Co, [1915] 1 K.B. 681.
(14) See Lebeaupin v Richard Crispin & Co, [1920] 2 K.B. 714.
(15) See New Zealand Shipping Co. v. Société des Ateliers，[1919] A. C. 1, 6.
(16) See Fla. Power Corp. V. City of Tallahassee, 18 So. 2d 671, 675(Fla.1944).
(17) See Company of the Proprietors of the Navigation from The Trent to the Mersey v. Wood, The (1785) 4 Doug K.B. 287.
(18) See 1A C.J.S. Act of God, at 757 (1985).
(19) See Compania de Vapores INSCO S.A. v. Missouri Pac. R.R., 232 F.2d 657, 660, 1956 AMC 764, (5th Cir. 1956).
(20) James E. Mercante，Hurricanes and Act of God: When the Best Defense Is A Good Offense, 18 U.S.F. Mar. L.J. 1, 37 (2006)：5.
(21) See Uniroyal, Inc. v. Hood，588 F.2d 454, 460 (5th Cir.1979).
(22) See Petition of United States，425 F.2d 991, 995 (5th Cir.1970).
本文刊发于《世界海运》2020年第10期，转发须注明作者和原文出处。
