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聊聊保函那些事:能否相信君子协定?

许多客户在业务过程中会面临签发和接受保函的情况,比如说,无单放货、将货物运往非提单上的指定港口、无视货物的真实状况而被要求签发清洁提单等等。

在这种情况下,保函看起来是一种简单的解决方案,也是履行合同的一种捷径,但是,人们更应该清楚地意识到签发保函所带来的风险。通过本文,保险人旨在向客户介绍保函的使用和目的,以及接受和依赖保函将可能会面临的陷阱。

什么是保函? 

保函是一种协议,是一方当事人(签发人)请求另一方当事人(接受人)去做他们本没有义务做的事情。作为交换,签发人会承诺,如果因遵守该请求而遭受任何损失,他们将赔偿接受人。但是,请注意,该协议并非没有风险,原因就是保函将不可避免地导致将来可能会违反基础合同(如提单或租约),有时可能会无法强制执行。 

为什么要签发保函? 

各方同意签发和接受保函的原因是基于预期的效果及其可能带来的解决办法。如果能够恰当合理地使用保函,它可以为标准保赔险除外的风险提供赔偿。这样的话,保函本身就成为保函接受者的一种替代保险。存在这种除外风险的情况包括无正本提单放货、偏离合同航程、装运甲板货、签发从价提单、承运珠宝及银行票据、签发预借或倒签提单、签发存在错误描述的提单等。 

有时,租约本身允许签发保函的情况很常见。很经典的例子就是,在收到正本提单之前,船舶已到达卸货港。等待提单送达会导致几天甚至更长时间的船期延误。因此,在有些贸易操作中,比如干散货或液体货物运输行业,通常的做法就是并入一个附加条款,允许签发保函以换取无正本提单放货。虽然签发保函这一点被作为合同条款列在租约中,但现实中无法改变的一点是,这可能会导致没有保险赔偿。因此,在此基础上进行的操作完全是一项商业决定。

(i) 有利因素

• 提高操作效率 - 如果货物将在不同的港口交付;

• 解决贸易中的不规范行为;

• 防范保险中未涵盖的风险;

(ii) 不利因素

• 第三方索赔风险增加;

• 得不到保险保障;

• 保函签发人可能拒绝履行赔偿;

• 法院可能不认可该保函;

会产生什么样的后果?

在有些贸易中,使用保函的做法很常见。但是,有时保函会导致不法行为。

有时候,在无正本提单的情况下,承运人会被要求接受保函来同意放货。但在将货物交付给保函中的指定方后,提单的合法持有人出现了并要求承运人交付货物。此刻由于承运人已将货物交付给了第三方,提单持有人可据此向承运人提起索赔。由于承运人做了他本不应该做的事情,即,在没有提单的情况下,将货物交付给某一方,在此情况下,他们将得不到保险保障。

在此阶段,根据实际情况,会有以下几种可能性。理论上,承运人可以依据保函提出索赔,并据此来防范那些没有保险保障的风险。然而,实际操作中可能会面临各种困难。最常见的是保函签发人拒绝依据保函履行赔偿义务,或是他们根本就没有偿还能力,无法兑现他们的财务承诺。

另一个问题是,如果超过时效或不被法院认可,都会导致保函无法被强制执行。如果是出于合法目的签发的保函,法院通常都是依据其条款和条件执行。然而,有些保函涉嫌欺诈行为。例如,合同方故意预签提单,这种情况下签发的保函就不被法院认可。 

最后,人们应该意识到,每一份保函都是一份拥有自己条款和条件的独立的合同。租约中约定的条款,如时效条款或法律适用条款,不会自动合并到保函中。

 “任何保函的效力和安全性都取决于保函的签发人,以及他们愿意和能够履行保函承诺的程度。” 

保函检查清单

一般来说,一方没有义务接受保函。不过,可以理解的是,出于商业需要及合同关系,有时客户会被要求接受保函。这也是即使在保险不再适用的情况下,本文保险人仍愿意为客户提供协助以便尽最大努力保护客户利益的原因。

在接受保函之前,保险人建议慎重考虑如下几点:

√这个要求是否合法?如果你怀疑存在任何欺诈的因素,那么这份保函可能不具有法律效力。

√核实保函签发人的身份及其所属的司法管辖区。毕竟他们是要提供赔偿的一方,这也是他们要具有良好的信誉(财务状况)和信用的原因。

√如果在没有出示提单的情况下被要求交货,一定要核实保函中指定的收货人是否与提单中的原始收货人是否一致或有关联。

√要对保函中的请求进行清晰准确的描述。对于具体要求的任何不准确性或误解都可能会影响到赔偿。

√确保《1993年合同(第三方权利)法》没有被排除在外。

√检查保函中是否有规定时效。如果有,要确保保函中的时效不短于合同中规定的时效。 

√检查所适用的法律和管辖权,最好是英国法。 

√如果一个租约链项下存在多个保函,要确保在背靠背(back to back)的基础上签发和收取保函。 

√如果对接受保函带来的后果或其条款和条件心存疑虑的话,请向您的责任险保险人进行咨询。 

接受保函后,一定要注意以下几点: 

◆确保履行过程完全符合保函的要求。例如,如果货物不是交付给保函中的指定方,保函接受人将无权进行索赔。 

◆在可能的情况下,提供确凿的证据,证明已根据保函履行了该请求(例如,能够显示货物最终被放给谁的证据)。

◆如果发生索赔,应迅速采取行动,依据保函中的条款要求签发人进行赔偿,切记不要错过保函中规定的时效,尤其是在同一链条下签发了一系列保函的情况。 

结论

虽然保函也存在于许多其他业务中,但它们已成为国际航运和贸易中的一种共性。本通函中已经阐明,即使频繁使用保函,也并非万无一失。最终,只能由客户决定保函是否能给他们提供充分的保障。应仔细考虑这些风险,尤其要特别注意保函的条款、可执行性、签发人的信誉和法律行为能力。

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