刘卫东：谈谈 “ Without Prejudice ”

2018-11-22 16:35来源： 信德海事网

“ Without Prejudice”这个短语经常被商务人员在表达他们各自的立场时引用。但这个短语的法律含义经常没有得到完整和正确的领悟。《Black’s Law Dictionary》对“ Without Prejudice”的定义是： Without loss of any rights, in a way that does not harm or cancel the legal rights or privileges. 而《Oxford Companion to Law》对它的定义是，A phrase used in offers, intended to guard against any inference of waiver of rights.

可以看出，“Without Prejudice”这个短语意含有两个意思。一个是，不损害或者剥夺法定权利或私密性。而另一个意思是，一个用于提议（offer）前的短语，意在避免被对方理解为对权利的放弃。

我们先论述一下上述第一层意思。在适用英国法的合同行为中，当事双方免不了要发生意见交涉和互动，尤其是当发生纠纷或将会发生纠纷时。希望解决争纷的一方或者双方都有可能作出非正式的意思表示，而这种意思表示与当事人的原有法定权利是有区别的，甚至不是自己在法庭审理时要坚持的立场（position）。

但是，要解决争议就会有交涉。该短语便经常出现在妥协和协商意见的开端，以防止在尝试解决一个争议时做出的让步性陈述在事后诉诸公堂时，被对方当做陈述人已经承认和承诺的证据。

如果在没有进入诉讼阶段的谈判中一方给出的妥协意见得不到对方的响应，反而后来被呈交法庭作为理屈的证据，损害了善意的妥协方原本在的普通法下的地位，那么，大家就不会再通过妥协去和解争纷。这不是英国法院和仲裁庭愿意看到的结果。正相反，法院和仲裁庭更希望当事的双方以非诉的方式解决问题。为了鼓励协商解决争议，这种带有让步意愿的方案和提议就不应该被一方引用在法庭上作为攻击另一方的证据。

所以人们经常可以看到一方在向对方发出某个提议时先冠以“Without Prejudice”。这个抬头希望引起收件人的注意，意思是禁止此件在任何场合被披露和利用。这是因为他们错误地认为在表达前冠以“Without Prejudice”等同于披上了一件该提议的私密性可以免受攻击的防护服。

但是，根据英国法，“Without Prejudice”这个抬头仅仅是个标签，它不会对相关的通讯带来额外的法律意义。英国法下，是作为主体的信息或者其包含的意见本身，而不是“Without Prejudice”这个短语标签决定了某个信息是否是私密的，继而决定了该信息是否可以被当做呈堂证据。仅仅简单地在信息前冠以“Without Prejudice ”并不会当然地防止收到此信息的对方不将此作为证据使用。

其实“ Without Prejudice”级别的私密仅仅适用在“Without Prejudice”信息所牵涉到的那个具体的争议。也就是说，去依赖“Without Prejudice”规则一定要有个争议。“Without Prejudice”下的提议必须是一个有诚意的解决纠纷的邀约。冠有“Without Prejudice”的意见和提议在某个独立的争纷中具有私密性，但是在第二个争纷中则可以被他人当做证据使用。

根据英国法，只有发出“Without Prejudice”信息的一方才有权利为此获益。发出这种表示的一方可以以单方面公开这些信息的方式放弃权利，前提当然是公开的信息中不得含有对方发表的，也冠有“Without Prejudice”抬头的通讯。如果将要披露的来往函电含有对方的附有“Without Prejudice”标签的文件，披露前一定要征得对方的同意才行。

在确定责任和承担损失的诉前谈判中，更加正式的提议往往会冠有“Without Prejudice save as to costs”。“ Save as to costs”短语的意思本质上是给对方一个压力。表示提议的一方打算在司法判决后，法庭将法律费用的分担判决前去公开自己的和解提议。

法官和仲裁员不喜欢人们为鸡毛蒜皮的小争议诉诸公堂和一诉到底。如果一方当事人拒绝另一方在判决前提出的和解提议，而这个和解提议后来发现比法院的判决更加有利于自已，该当事方则会受到法庭或仲裁庭的惩罚，就是被要求去承担原本不该落到自己头上的，更大份额的法律费用。所以“Without Prejudice save as to costs”这个短语会给人压力，使得有关方在判决前达成和解意见。

让我们再分析一下“Without Prejudice”的第二个意思，即，用于提议（offer）前的短语，意在避免被对方理解为对权利的放弃。在表示意见前冠以这个抬头，一般会翻译为“无损害”或“保留权利”。在做出某个表述时，如果没有这个抬头，会带来被法院视为做出了明确无误的陈述或者承诺的危险。

设想一方拒绝履行合同，无辜的另一方如果立即接受违约则不会引起误会，合同会被双方确认终止，无辜的一方可以索赔损失。但在现实中无辜的一方往往不会爽快地接受对方的违约，而是会努力给违约方施加压力，试图使违约者回心转意，直至发现彻底无望后才会死心，接受对方的违约并终止合同。这种自然反应表述出的言行很可能会被法院或仲裁庭认为无辜方仍然确认合同有效（ to affirm the contract ）。这样，无辜方之后的终止合同的行为就变成了违约和毁约。另外，违约方也会指责无辜方继续尝试履约的行为受到“行为禁反言”原则(estoppel by conduct）的约束，抗辩说无辜方已经用行为表示了合同仍然存在，而最终的违约者是无辜方。反之，如果无辜方在施加压力要求对方继续履约时冠以“Without Prejudice”, 表示这种继续交涉无损害原有权利，被法院和仲裁庭认定为无辜方违约的几率就大大减少了。

商务活动中有许多这样的情况。比如保险标的发生了损失。保险人在确定是否属于保险责任之前往往不会袖手旁观，而是不断地进行调查和给予意见，甚至花费人力物力替代被保险人实施一些减损措施。如果后来发现事故并不属于保险责任而拒赔，法庭和仲裁庭有可能会认为保险人已经用行动表示了对权利的放弃。保险公司们在这一方面已经有了丰富经验，他们会采取合理措施保护自己。例如，在ITC船舶定期保险单中，保险人设定了“不弃权条款”（non-waiver clause）。内容为：“Measures taken by the Assured and the Underwriters with the object of saving, protecting or recovering the subject-matter insured shall not be considered as waiver or acceptance of abandonment or otherwise prejudice the right of either party ”。

在船舶程租中，如果船舶在尚未准备就绪的情况下就递交了NOR，租家没有申明前提是“Without Prejudice”就接受该NOR并开始装船，此种的行为会被法庭认为是选择性弃权（waiver by election），租家不可以事后在计算滞期费时提出时间上的扣除。如果船东在递交NOR时担心该NOR可能会有问题，为安全起见几天后又递交了第二份NOR，合理的措施是在第二份NOR上冠以“Without Prejudice”的抬头，以保护第一个NOR下的地位和权利（legal position and rights）。

在期租中，如果租家在租约仅剩十几天时告诉船东要跑最后一个约30天的航次，而船东没有提出抗议，则会被法庭认为船东放弃了索赔的权利。如果船东认为该最后航次是一个非法行为但又不想冒险撤船，合理的方式是在配合履行该航次时对租家提出抗议（put up a protest）或申明前提是“Without Prejudice”。

在造船合同中，船厂没有按期完工，但是看到运费市场良好，船东没有指责船厂毁约并同意终止合同，而是不断地询问船厂的进度并间或指示船厂去做一些事情。后来航运市场行情突然逆转，船价也大幅下滑，船东此时如果提出终止合同，会被仲裁庭接受船厂的抗辩认为船东之前的行为是明确地宽容了船厂的违约并保持合同有效，受到“因宽限而弃权”（waiver by forbearance）规则的约束，之后就变为船东违约。

最典型的是期租下租家经常晚几天交付租金而船东并没有提出抗议。后来租金市场大涨时船东想将船舶另租他人。于是，在租家继续晚交一期租金后，船东立即撤船。但是仲裁庭会认为船东违约，因为之前船东的行为等于是与租家达成了晚交租金的共识，属于衡平法意义上的“共识性禁反言”（estoppel by convention），撤船属于船东违约。

在The “ The Kanchenjunga (1990) 1 Lloyd’s Rep.391 ”一案中，涉案船舶是一艘期租下的20万吨的油轮。租约定于1978年8月并约定不可以去战区。当时伊拉克和伊朗关系紧张但是尚没开战。所以船舶去过波斯湾港口。到了最后一个航次，装货港是租家指定的一个伊朗港口。当时两伊战争已经爆发。船东没有在提出抗议或者说明是在“Without Prejudice”下就同意了将船开往装货港。船舶到达后港口内发生了交战国的炮火袭击。为了船舶和船员的安全，船长下令将船舶驶离了该装货港，再也没有回来装货。船东和租家诉诸公堂。经过仲裁，英国高院，上诉法院和最高法院的审理，判定是船东违约。理由是船东在知道可能受到战事影响的情况下服从了租家，将船舶开到装货港，等于是做出了选择性弃权/waiver by election (选择了接受租家的违约和放弃对租家的索赔)，但是后来又没有完成装货，属于违约。

通过上述案例中，当事方应该知晓在发现对方已经违约，但仍然不想彻底翻脸终止合同时，要想维持自己的法定地位（legal position）和保留索赔权利，应该在配合或交涉中提出“Without Prejudice”这一前提。申明自己的言行表示是以“无损害”自己原合同权利的条件下做出，这样做到可进可退。即使受到损失，也会有权利向违约的对方索赔，而不会被法律认为是无条件接受了合同（having affirmed the contract），然后自己又做出了违约的行为。

本文作者：诺亚天泽保险经纪刘卫东